06 жовтня 2022 року м. Ужгород№ 260/5361/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Плеханова З.Б.
при секретарі Грин-Лумей В.Г.
за участю:
позивача: Департамент міського господарства Ужгородської міської ради - представник Баняс В.Ю.
відповідача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області - представник Станкович В.І.
третьої особи: Приватне підприємство "Євроімекс-Інвест" - представник Інатенко С.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: ПП "Євроімекс-Інвест" про визнання протиправним та скасування висновку,
Департамент міського господарства Ужгородської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області , яким просить: 1.Визнати протиправним та скасувати висновок від 27.09.2021р. про результат моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-06-16-001593-а "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород», який проводився Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області. 2. Стягнути з відповідача суму сплаченого судового збору.
Позиції сторін.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області видано наказ від 03.09.2021 № 542 "Про початок моніторингу процедур закупівель" щодо предмету закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород, 13332354 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роб, закупівля № UA-2021-06-16-001593-а.
За результатами моніторингу складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-16-001593-а.
Департамент міського господарства Ужгородської міської ради не згідний із висновком, вважає його таким, що прийнятий з порушенням та неправильним застосуванням законодавства України, зокрема Закону України ''Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання протиправним та скасування висновку від 27.09.2021р. року про результат моніторингу закупівлі № UA-2021-06-16-001593-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород». Зокрема зазначає, що відповідач прийшов до хибного та необґрунтованого висновку про те, що учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в), що підтверджують виконання договору підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462.
В свою чергу, висновок про обов'язок позивача відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, також є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та положенням Закону, та/або порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Окрім того, зазначає, що у Висновку не зазначено про яке саме розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України іде мова.
Звертає увагу, що розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву строків виконання робіт по об'єкту "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород", можливого підвищення вартості робіт внаслідок необхідності коригування проектно-кошторисної документації та проведення нової закупівлі, а також може призвести до стягнення з позивача матеріальної шкоди спричиненої незаконним розірванням договору підряду.
Таким чином, виконання вимог відповідача у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими технічними помилками та описками, які були допущені учасником закупівлі і які в свою чергу не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків та/або спотворення результатів торгів.
23 листопада 2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області надійшов відзив на позовну заяву з додатками, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв'язку з тим, що в ході проведення моніторингу встановлено, що тендерним комітетом департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (далі - Замовник) 12.07.2021 року (протокол №95-21) прийнято рішення про відхилення учасника ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» на підставі абзац 6 пункту 1 частини 1 - учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
За результатами аналізу питання щодо усунення учасником ТОВ "МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів встановлено, що Замовником всупереч вимогам абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону відхилено пропозицію учасника ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ»», яка відповідала вимогам тендерної документації Замовника та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ПП «ЄВРОІМЕКС-ІНВЕСТ» на суму 431 483,22 гривень, чим порушено норми пунктів 2 та 5 частини першої статті 5 Закону.
Водночас, учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» у своїй тендерній пропозиції надав три договори, при цьому документів, що підтверджують його виконання не надав.
Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 Закону, та уклав з ним Договір.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов'язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов'язань) за укладеним договором з ПП «Євроімекс-Інвест» від 14.09.2021 №21-53/1217442 (п.п 10.2 та 11.1 договору), з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Висновок оформлений відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 з дотриманням вимог Закону 922 та Закону 2939.Одночасно зазначає, що договір не було розірвано, або визнано недійсним також інших заходів з усунення порушень не вжито. Таким чином, вважає, що жодним чином висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівель UA-2021-06-16-001593-а не порушує право Позивача.
22 вересня 2022 року від ПП "Євроімекс-Інвест" надійшли письмові додаткові пояснення, де вказано, що замовник - Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» діяв виключно у рамках, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі». З огляду на невідповідність ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» встановленим замовником кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі, висновок замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» є законним. Своєю чергою, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі у цій частині ґрунтується на неправильному контекстному тлумаченні положень Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є незаконним та безпідставним, а отже підлягає скасуванню у судовому порядку.
Представник позивача в засіданні суду позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд позов задовольнити.
Представник відповідача щодо задоволення позову заперечив, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.
Представник третьої особи позовні вимоги позивача підтримав та просив суд задовольнити позов.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.
Обставини встановлені судом.
03.09.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийнято Наказ № 542 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків RISK-1-7, RISK-2-11, та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до статті 7 Закону Про публічні закупівлі № 922, і начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів» ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю - 13 332 354,00 гривень.
Публічна закупівля UА-2021 -06-16-001593-а.
Дата початку моніторингу - 6 вересня 2021.
Дата закінчення моніторингу - 24 вересня 2021 року.
Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами), розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-У1ІІ (зі змінами, далі - Закон).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.06.2021 № 78-21; тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» та «МІШЕМ» (далі - ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» та ТОВ «МІШЕМ») та приватних підприємств «СТІК» та «ЄВРОІМЕКС-ІНВЕСТ» (далі - ПП «СТІК» та ПП «ЄВРОІМЕКС-ІНВЕСТ»); протоколи засідання тендерного комітету щодо відхилення ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» від 12.07.2021 року, протокол № 95-21, ТОВ «МІШЕМ» від 31.08.2021 року, протокол № 122-21, повідомлення про намір укласти договір від 31 серпня 2021; договір від 14,09.2021 №21-53/1217442; пояснення та документи надані Замовником 2021-09-14, 2021-09-17 та 2021-09-09, через електронну систему закупівель на запит Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області.
В ході аналізу питання дотримання законодавства у сфері закупівель в частині розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» та наявності підстав відхилення зазначеного учасника встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених у поданих учасником ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» документах, подання яких вимагалось тендерною документацією що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Так, згідно розміщеного в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, Замовником в тендерній пропозиції ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» встановлено наступні невідповідності:
- надана учасником копія договору № 1504 від 15.04.2021р. про надання послуг ДП "Черкаський облавтодор" діє до 31.12.2021 року, що не відповідає вимогам тендерної документації: у договорі відсутня умова про можливість його пролонгації;
За умовою тендерної документації (абзац 4 пункт 1 додатку 2 тендерної документації"), відсутня вимога про те, що строк дії договору повинен дорівнювати або перевищувати строк виконання договору по зазначеному предмету закупівлі, така умова тендерної документації розповсюджується на договори техніки пункт 2 додатку 2 тендерної документації.
Відповідно зазначена вимога про усунення невідповідностей є неправомірною.
Договір №1504 від 15.04.2021р. про надання послуг ДП "Черкаський облавтодор" відповідає умовам тендерної документації Замовника. - надана учасником копія договору оренди № 08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД" Соренда територій згідно з п.2.1. Договору діє до 31.12.2020 року, що не відповідає вимогам тендерної документації: у договорі відсутня умова про можливість його пролонгації;
Умовою тендерної документації (абзац 1 пункт 1 додатку 2 тендерної документації), передбачена умова щодо надання довідки в довільній формі, в якій зазначається, зокрема перелік адміністративних та виробничих приміщень, їх найменування за призначенням та площі, подання договору оренди тендерною документацією не передбачено.
Відповідно зазначена вимога про усунення невідповідностей є неправомірною.
Учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідної для надання послуг за предметом даної закупівлі , яка містить інформацію про перелік адміністративних та виробничих приміщень, їх найменування за призначенням та площі, що відповідає умовам тендерної документації Замовника (абзац 1 пункт 1 додатку 2 тендерної документації ). - надана учасником копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020р. - у п.п. 1.1., п 2.2. договору зазначено, що надання послуг проводиться в межах ЧЕРКАСЬКОЇ області, що не відповідає вимогам тендерної документації; - аналогічні договори від 12 березня 2018 року №54, 55, 56 не відповідають вимогам документації, тобто укладені не за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій; - довідка учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором містить інформацію щодо договорів, які не відповідають вимогам тендерної документації тобто укладені не за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
Окрім того, зазначено посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: щодо пунктів 1.1. -1.3. невідповідностей цієї вимоги: підпункт 2, пункту «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 2 Тендерної документації 2.2.
Щодо пунктів 1.3.-1.5. невідповідностей цієї вимоги: підпункт 1, 2 пункту «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» Додатку 2 Тендерної документації з переліком інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, а саме: 1.1. Надати копію договору №1504 від 15.04.2021ір. про надання послуг ДП "Черкаський облавтодор", що відповідає вимогам тендерної документації 1.2. Надати копію договору оренди № 08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ "Р.1.Ф паркет ЛТД" (оренда території) згідно з п.2.1. Договору діє до 31.12.2020 року", що відповідає вимогам тендерної документації; 1.3. Надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень № 02/11 від 02.11.2020р. - у п.1.1., п 2.2., що не містить обмежень; 1.4. Надати аналогічні договори від 12 березня 2018 року № № 54, 55, 56, що відповідають вимогам документації, 1.5. Надати Довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації 1.6. Привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені.
Учасником ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажено уточнені та нові документи у відповідність вимогам тендерної документації Замовника, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 16.06.2021 № 78-21, а саме: - копію договору №16/07 від 08.07.2021 року укладеного з ДП "Черкаський облавтодор" щодо надання послуг з проведення лабораторних випробувань та інших послуг пов'язаних з лабораторними дослідженнями (абзац 4 пункт 1 додатку 2 «наявність обладнання та матеріально - технічної бази» тендерної документації Замовника); - копію договору оренди від 08 липня 2021 року № 08/07 з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД" оренда території (абзац 1 пункт 1 додатку 2 «наявність обладнання та матеріально - технічної бази» тендерної документації Замовника): - копію договору від 08 липня 2021 року №09/07 з філією «Черкаська ДЕД ДП Черкаський облавтодор» про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень (пункт 2 додатку 2 наявність обладнання та матеріально - технічної бази» тендерної документації Замовника); - копії аналогічних договорів від 12 червня 2019 № 34,37,39 з ДП "Черкаський облавтодор" (пункт 1 додаток 2 «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» тендерної документації Замовника»; - довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів від 08 липня 2021 року № 58 із зазначенням інформації про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором (пункт 2 додаток 2 «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» тендерної документації Замовника».
Проте, в ході проведення моніторингу встановлено, що тендерним комітетом Замовника 12.07.2021 року (протокол №95-21) прийнято рішення про відхилення учасника ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» на підставі абзац 6 пункту 1 частини 1 - учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
З урахуванням Наданих пояснень та наявної в електронній системі інформації та документів встановлено, що Замовником для усунення невідповідностей в тендерній пропозиції учасника ТОВ "МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» вимагалося надання тотожних документів, які Замовником визнані як такі, що не відповідають умовам тендерної документації в частині кваліфікаційних критеріїв та підлягали виправленню.
За результатами аналізу питання щодо усунення учасником ТОВ "МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів встановлено, що Замовником відхилено пропозицію учасника ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», яка відповідала вимогам тендерної документації Замовника та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ПП«ЄВРОІМЕКС-ІНВЕСТ» на суму 431 483,22 гривень.
Водночас,встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Євроімексінвест» у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема договір підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462 на загальну вартість робіт у розмірі 789 005,00 грн., при цьому документів, що підтверджують його виконання не надав. У тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма № КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис. грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), які відносяться до іншого договору, а саме - договору від 17.12.2018 № 18-02/1217462.
Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» на підтвердження відповідності своєї пропозиції кваліфікаційним критеріям не надав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (Форма № КБ-3") та акту приймання виконаних будівельних робіт» ("форма № КБ - 2в), що підтверджують виконання договору підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462 .
Проте, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Євроімекс- Інвест» та уклав з ним Договір.
Крім того, в ході моніторингу встановлено, що відповідно до протоколу від 31.08.2021 року № 122-21, Замовником відхилено пропозицію ТОВ «МІШЕМ», у зв'язку з відмовою від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
На виконання вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ «МІШЕМ» було надано банківську гарантію №4853-2іГ від 01.07.2021 в сумі 66 600.00 гривень, видану Акціонерним товариством «РВС БАНК.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій в частині відхилення/не відхилення (безпідставне відхилення) замовником тендерної пропозиції ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» встановлено порушення абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та вимог пунктів 2 та 5 частини першої статті 5 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Євроімекс- Інвест» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої стаїті 31 Закону.
За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог частини шостої статті 25 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов'язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов'язань) за укладеним договором з ПП «Євроімекс-Інвест» від 14.09.2021 №21-53/1217442 (п.п 10.2 та 11.1 договору), з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Одночасно судом встановлено, що договір не було розірвано, або визнано недійсним також інших заходів з усунення порушень не вжито.
Мотиви та норми права застосовані судом.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-ХІІ від 26.01.1993 року.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до частини третьої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі."
Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Частиною 6. ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до абзацу другого частини дев'ятої статті 26 Закону замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Таким чином, за результатами аналізу питання щодо усунення учасником ТОВ "МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів встановлено, що Замовником всупереч вимогам абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону відхилено пропозицію учасника ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ»», яка відповідала вимогам тендерної документації Замовника та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ІШ «ЄВРОІМЕКС-ІНВЕСТ» на суму 431 483,22 гривень, чим порушено норми пунктів 2 та 5 частини першої статті 5 Закону, а саме принципи максимальної економії, ефективності і об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів на вказану суму.
Отже, ТОВ "МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» надало нові документи , у відповідності до ст. 26 Закону тобто договори , які містили необхідні вимоги замовника на відповідність тендерній документації.
Згідноп. 2 частини третьої статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі. На виконання вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ «МІШЕМ» було надано банківську гарантію №4853-2іГ від 01.07.2021 в сумі 66 600.00 гривень, видану Акціонерним товариством «РВС БАНК, частиною шостою статті 25 Закону передбачено перерахування коштів, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, до відповідного бюджету, у разі, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених Законом.
Ненадання Замовником документів, які б свідчили про підтвердження зарахування коштів у сумі 66 600,00 гривень, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «МІШЕМ», до відповідного бюджету свідчить про порушення частини шостої статті 25 Закону.
Пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі- Порядок № 552) передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетеційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Зі змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати проведення моніторингу закупівлі структурну одиницю компетеційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган держаного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов'язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.
Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.
Окрім цього, слід зазначити, що частина восьма статті 8 Закону 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: Замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У цьому випадку Позивач не застосував жодний з варіантів, що був передбачений законодавством для нього, як для Замовника.
Отже, Держаудитслужба при зобов'язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом, врахувала позиції Верховного Суду та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів Позивача.
Верховний Суд у своєму рішенні від 30.06.20 року у справі № 300/938/19 вказав:
-за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до частини другої статті 2 закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, Інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Управлінням у зобов'язальній частині висновку вказано шляхи усунення, а саме: зобов'язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку порушень; вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, або надати аргументовані заперечення до висновку; або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Також аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020року у справі № 826/11649/17.
З огляду па вищевикладене та беручи до уваги наведені Позивачем доводи в позовній заяві, можна прийти до висновку, що Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність своїх вчинених дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Восьмого апеляційного суду 20 квітня 2021 року по справі №260/2276/20.
Отже, наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушення викладене у Висновку про результати моніторингу від 17.09.2020, та не свідчать про порушення органом державного фінансового контролю вимог законодавства під час проведення моніторингу процедури закупівлі.
Тому, у задоволенні позовних вимог про визнання зазначеного висновку протиправним і скасування необхідно відмовити.
Керуючись статтями 246-246 КАС України, суд
1. В Позові Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: ПП "Євроімекс-Інвест" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його виготовлення в повному обсязі до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
СуддяЗ.Б.Плеханова
Повний текст виготовлено та підписано 12 жовтня 2022 року.