4 жовтня 2022 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянув матеріали кримінального провадження №12017150230001300 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 1 жовтня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Н-Дмитрівка Сахновщанського району Харківської області, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, пенсіонерку, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
- визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачена ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6
потерпіла ОСОБА_10
представник потерпілої-адвокат ОСОБА_11 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 1 жовтня 2021 року, відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження. В цивільних позовах ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відмовити.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 1 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 240570 (двісті сорок тисяч п'ятсот сімдесят) грн. 98 коп., а на користь потерпілого ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 240186 (двісті сорок тисяч сто вісімдесят шість) грн. 05 коп. Вирішено питання стосовно речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Апелянт не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, та ухваленим з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку апелянта вина обвинуваченої ОСОБА_7 , під час судового розгляду, не була доведена поза розумним сумнівом у інкримінованому останній кримінальному правопорушенні на підставі належних та допустимих доказів, та у взаємозв'язку з пред'явленим обвинуваченням.
Вважає, недопустимими доказами показання потерпілих, а за такого суд першої інстанції не може обґрунтовувати ними вирок, оскільки між ними та обвинуваченою ще до смерті сина обвинуваченої ОСОБА_7 склались неприязні стосунки, що підтвердили і самі потерпілі. Померлий син ОСОБА_7 проживав разом з обвинуваченою, враховуючи, що між ним та його колишньою дружиною ОСОБА_10 склались неприязні стосунки, вони мали намір розлучитися.
Також вважає, недопустимим та неналежним доказом, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки він був наданий до суду вже під час слухання справи по суті та на момент виконання вимог ст. 290 КПК України, вказаний протокол стороні захисту не відкривався, більш того, відомості про проведення НСРД відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Звертає увагу, що до закінчення досудового розслідування та під час виконання вимог ст.290 КПК України, прокурор навіть не вживав заходи щодо розсекречення матеріалів НСРД та почав процедуру розсекречення вже на стадії судового розгляду, тобто поза встановленими законодавством межами.
Вказує, що в протоколі, всупереч положенням ст. 104, 252 КПК України, не зазначено, за допомогою яких технічних засобів проводилась негласна слідча дія, а лише зазначено, що в ході НСРД застосовується диск № 20т/54-2018 від 10.02.2018 року. Натомість вказаний диск є лише копією, та не може слугувати доказом скоєння обвинуваченою злочину.
Більш того, в протоколі відсутня взагалі інформація, де знаходиться оригінал та який технічний пристрій для зняття інформації взагалі був використаний.
Зазначені вище суттєві недоліки, допущені при проведенні негласної слідчої дії унеможливлюють використання здобутих під час її проведення результатів в якості доказу та мають бути визнані судом недопустимими доказами.
Не є також підтвердженням вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 надані потерпілими документи, зокрема виписки за їх картками та надані банківські картки. Зазначені докази є лише підтвердженням того, що перераховувались з рахунків потерпілих на рахунок обвинуваченої грошові кошти, натомість відсутні докази того, що це перерахування здійснювалось обвинуваченою.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом встановлено та визнано доведеним, що на початку 2017 року, точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не видалось можливим, обвинувачена ОСОБА_7 знаходячись в с. Михайло-Ларине Вітовського району Миколаївської області, під приводом допомоги у знятті грошових коштів, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, з метою подальшого обернення грошових коштів належних потерпілій ОСОБА_10 на свою користь, отримала від останньої належну їй банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , з кодом доступу, на яку повинна була здійснюватися одноразова грошова допомога, передбачена Постановою КМУ від 25 грудня 2013 року №975 «Про затвердження Порядку призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті) інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві», у зв'язку зі смертю військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_7 , не маючи при цьому на меті повернення грошових коштів власниці банківської карки після переведення їх в готівку.
28 листопада 2017 року відповідно до платіжного доручення від 27 листопада 2017 року №2908 потерпілій ОСОБА_10 було переведено на банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , вищевказану одноразову грошову допомогу у сумі 241666,66 грн. та з урахуванням комісії зараховано 240458,33 грн. 29 листопада 2017 року ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, не повідомивши про зарахування грошових коштів власниці зазначеної банківської картки, залучилася допомогою ОСОБА_10 , який не був обізнаний про корисливі наміри останньої, та направилася до терміналу самообслуговування, розташованого за адресою: пр. Миру, 56-Б, м. Миколаїв, де використовуючи отриману раніше банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк», використовуючи банківську платіжну картку ОСОБА_10 № НОМЕР_1 та пароль до неї, здійснила безготівкове переведення коштів з цієї картки на власну банківську картку цього ж банку № 5168757316367525 у сумі 237170 грн. 98 коп. В подальшому, того ж дня вона, продовжуючи реалізацію свого умислу, з банкомату, розташованого по АДРЕСА_2 , використовуючи банківську платіжну картку ОСОБА_10 № НОМЕР_1 та пароль до неї, отримала її готівкові кошти в сумі 3400 грн. Таким чином, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_10 , заволоділа її грошовими коштами у загальній сумі 240570 грн. 98 коп., що в 250 раз перевищувало на той час розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), у великих розмірах.
Крім того, на початку 2017 року, обвинувачена ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в такий же спосіб, заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 у великих розмірах, у сумі 240186,05 грн., які він отримав у зв'язку зі смертю свого батька - військовослужбовця в/ч НОМЕР_2 , що на момент вчинення в 250 раз перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, спричинивши йому матеріальну шкоду на цю суму.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про її винність у вчинені вказаних злочинів.
Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченою.
Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, є вірною.
Доводи апеляційної скарги захисника про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.
Так обвинувачена ОСОБА_7 , в судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення, за ч.3 ст.190 КК України не визнала, відмовилася надавати будь-які покази, користуючись статтею 63 Конституції України.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 , її винуватість підтверджується наступними доказами.
Показаннями, потерпілої ОСОБА_10 , яка суду пояснила, що є інвалідом ІІІ групи, у 2011 році в неї стався інсульт, обвинувачена є матір'ю її померлого чоловіка - ОСОБА_7 . У період з 23.02.2016 року по липень 2016 року чоловік перебував у лавах збройних сил України і приймав участь в АТО на сході України. Оскільки вона хворіла і не могла забезпечити чоловіку належний побут, то після повернення зі служби чоловік проживав у своєї матері - ОСОБА_7 . На військовій службі чоловік захворів, а ІНФОРМАЦІЯ_2 помер. Через деякий час з військової частини, де проходив службу чоловік, повідомили, що після його смерті їй, її сину та обвинуваченій будуть виплачені кошти державної допомоги сім'ї загиблого. Також повідомили, що формується єдина справа на всіх і у разі якщо хтось із них не надасть необхідних документів, то допомогу не виплатять. Необхідно було зібрати документи та відкрити банківські рахунки, на які мала надійти грошова допомога. Також повідомили, що ОСОБА_7 вже була і їй роз'яснено умови отримання допомоги. 13 грудня 2016 року, після того як були оформлені банківські картки, вона передала їх ОСОБА_10 з умовою, що він отримає гроші та віддасть їй та сину, оскільки, на той час вона проходила чергове лікування і не мала можливості збирати документи та відвезти їх до військової частини. Картки, разом з усіма необхідними документами вони з сином передали ОСОБА_13 біля банку, оскільки пакет документів усіх трьох осіб був необхідною умовою отримання виплати. Також вони з сином повідомили йому пін коди карток, для того щоб ОСОБА_14 міг контролювати грошові надходження та зразу після того, як надійдуть кошти, отримати їх у банкоматі та передати їй та сину. При цьому, у неї не виникло жодного сумніву, що родина чоловіка не віддасть їй ці гроші.
У подальшому, у грудні 2017 року, коли в черговий раз перебувала у лікарні, загубила документи та свою пенсійну банківську картку. Коли звернулась до відділення ПАТ КБ «Приватбанк», то при отриманні нової картки вона дізналася, що на їх з сином карки, які оформленні для отримання допомоги, надходили значні суми. Крім цього, з військової частини на їх адресу також надійшло повідомлення про проведення виплат одноразової допомоги. Після того як вона виписалася з лікарні, то звернулася до відділення банку де їй надали виписки руху коштів, з яких вбачалося, що грошові кошти були зняті та переведені ОСОБА_7 . Зверталась до ОСОБА_10 та обвинуваченої з проханням повернути гроші, але гроші їй та сину не повернули. Зі слів сина ОСОБА_15 їй стало відомо, що обвинувачена обіцяла повернути йому кошти лише в сумі 50000,00 грн. Грошові кошти були зняти протягом тижня. Вказала, що через надходження грошей, їй було відмовлено в наданні субсидії.
Потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що після смерті батька з військової частини, де батько проходив службу, повідомили про необхідність приїхати. У військовій частині повідомили, що їм та обвинуваченій ОСОБА_7 в рівних частках буде виплачена допомога в зв'язку зі смертю батька, а тому вони мають зібрати необхідні документи та відкрити рахунки в банку, на які вони будуть перераховані, та цей пакет документів передати до військової частини. Після цього, через 3-4 дні до них додому приїхав ОСОБА_10 та запропонував свою допомогу у зібранні всіх необхідних документів. Мати погодилася, оскільки на той час перебувала на лікуванні в лікарні, а йому було 18 років і дорослі його серйозно не сприймали. Домовилися з дядьком ОСОБА_14 зустрітися біля відділення ПАТ КБ «Приватбанк» для оформлення карток. У відділенні банку були присутні у чотирьох: мати, він, обвинувачена та ОСОБА_10 . Співробітниками банку їм з матір'ю були відкриті рахунку та видані пластикові катки, пін код направлений на телефон. Коли вони вийшли в відділення банку, ОСОБА_10 запропонував їм віддати йому необхідні документи, разом із картками, пославшись на те, що коли прийдуть гроші, він отримає їх у банкоматі та привезе їм додому. Вони погодились, оскільки у селі банкомату немає. Вказав, що довіряв ОСОБА_10 та бабусі, а тому не виникло жодного сумніву щодо передачі карток. Домовленості про те, що всі гроші мають віддати бабусі також не було. Через деякий час від матері йому стало відомо, що на їх банківські карти, відкриті для отримання одноразової допомоги, надходили кошти, але на сьогодні вони зняті. Наступного дня йому зателефонувала обвинувачена, поросила приїхати до неї. Під час розмови йому стало відомо, що всі кошти, які надходили на його та материну картки знаходяться у неї. Повідомила йому, що дасть йому 50000,00 грн., на весілля, а решту залишить собі, оскільки витратилась на лікування та поховання сина. Матері кошти віддавати не збирається. На що він запропонував віддати гроші повністю або вони будуть змушені звернутися до поліції. Наступного дня до них приїхав ОСОБА_10 та погрожував йому. Вказав, що неодноразово спілкувався з бабусею, однак та не бажала повернути гроші, при цьому не заперечувала, що забрала їх собі. Звертав увагу, що, незважаючи на те, що бабуся забрала собі значну суму пам'ятник на могилі батька так і не встановила, на підтвердження чого надав фотознімки, які просив долучити до матеріалів судового провадження. Вказав, що оскільки бабуся - ОСОБА_7 є пенсіонеркою, то не володіє сучасними технологіями, а тому, на його думку, не могла зняти гроші у банкоматі без сторонньої допомоги. Вважає, що їй допомагав ОСОБА_10 . Крім цього, зазначив, що дядько ОСОБА_14 був безробітним, але після надходження коштів купив собі новий автомобіль. На сьогодні останній нібито перебуває за кордоном.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується дослідженими судом першої інстанції наступними доказами, а саме з наданих матеріалів вбачається, що ОСОБА_10 з 22 листопада 1997 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7 , що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу від 22 листопада 1997 року, серії НОМЕР_3 , виданим Михайло-Ларинською сільською радою Жовтневого району Миколаївської області (т. 1 а.с. 54). Відповідно до довідки, виданої т.в.о першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 - начальником штабу 15 квітня 2015 року №907, ОСОБА_7 проходив службу у військовій частині НОМЕР_2 Національної гвардії України з 23 лютого 2015 року, (т. 1 а.с. 56).18 вересня 2015 року на його ім'я видано посвідчення учасника бойових дій, серії НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 (т. 1 а.с. 56 зворотна сторона). ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 помер (свідоцтво про смерть видане виконкомом Калинівської сільської ради Вітовського району Миколаївської області 14 вересня 2016 року, серії НОМЕР_6 (т. 1 а.с. 57).
Потерпіла ОСОБА_10 є інвалідом третьої групи, що підтверджується довідкою МСЕК від 20 грудня 2016 року, серії 10 ААВ, №374881 (т. 1 а.с. 52). Має низку захворювань, що підтверджується: виписними епікризами (т. 1 а.с. 63, 64, 65). Відповідно до довідки виконавчого комітету Михайло-Ларинської сільської ради Вітовського району Миколаївської області від 10 жовтня 2016 року №864 син потерпілої ОСОБА_12 знаходиться на утриманні ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 53). Вказане узгоджується з показаннями потерпілої, наданими у суді, та підтверджує існування труднощів та потреби у сторонній допомозі у зборі документів, які були необхідні для отримання одноразової виплати. Згідно з листом вч НОМЕР_2 від 04 грудня 2017 року, військова частина повідомила ОСОБА_10 про проведення виплати одноразової допомоги у сумі 241666 грн. 66 коп., яка платіжним дорученням №2908 від 27 листопада 2017 року була перерахована на її рахунок в ПАТ КБ «Приватбанк» 28 листопада 2017 року (т. 1 а.с. 58). З огляду на виписку руху коштів по рахунку ОСОБА_10 за карткою публічного акціонерного банку ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , на її рахунок було перераховано 28 листопада 2017 року 241666,66 грн. і за відрахуванням комісії в сумі 1208,33 грн. залишок склав 240458,33 грн.. 29 листопада 2017 року через термінал самообслуговування цього банку, розташованого по пр. Миру 56-б у м.Миколаєві були здійснені перекази коштів на банківську картку № НОМЕР_7 сумами: по 15074,38 грн. - п'ятнадцять раз і однією сумою 11055,28 грн., що загалом складає 237170,98 грн.. А також із виписок вбачається, що того ж дня через банкомат цього ж банку, який розташований по вул. Будівельників 10/2 у м. Миколаєві з картки № НОМЕР_1 було знято готівкові кошти у сумі 850 грн. та 2550 грн, що складає 3400 грн. (т. 1 а.с. 59-62). Листом вч НОМЕР_2 від 04 грудня 2017 року військова частина повідомила ОСОБА_12 про проведення виплати одноразової допомоги у сумі 241666, 66 грн., яка платіжним дорученням №2909 від 27 листопада 2017 року перерахована на його рахунок в ПАТ КБ «Приватбанк» 28 листопада 2017 року (т. 1 а.с. 71). З огляду на виписки руху коштів по рахунку ОСОБА_12 за карткою публічного акціонерного банку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 на його рахунок було перераховано 28 листопада 2017 року 241666,66 грн. і за відрахуванням комісії у сумі 1208,33 грн. залишок склав 240458,33 грн. 29 листопада 2017 року через термінал самообслуговування цього банку, розташованого по АДРЕСА_3 були здійснені перекази коштів на картку № НОМЕР_7 сумами: по 15074,38 грн. - п'ятнадцять раз і один раз сумою 14070,35 грн., що загалом склало 240186,05 грн (т. 1 а.с. 72-75). З огляду на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11 грудня 2017 року, потерпіла ОСОБА_10 повідомила про те, що 29 листопада 2017 року невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа належними їй грошовими коштами у сумі 240458,00 грн. (т. 1 а.с. 48). Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11 грудня 2017 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 повідомив про те, що 29 листопада 2017 року невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа належними йому грошовими коштами у сумі 240458,00 грн. (т. 1 а.с. 48).
Судом дослідженні усі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.
Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно, у великих розмірах, і її дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст.190 КК України.
Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_7 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Порушень процесуального порядку збирання, наведених у вироку доказів, за матеріалами провадження, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника, не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
Доводи захисника про недопустимість протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є голослівним. Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд безпосередньо дослідив докази надані стороною обвинувачення і дав їм оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України, у тому числі, щодо їх допустимості.
Так, суд вірно зауважив, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування та направлення обвинувального акта до суду, у прокурора не було в розпорядженні протоколу проведення НСРД та документів, що були підставою їх проведення, в зв'язку з чим внести їх до реєстру матеріалів досудового розслідування, вжити заходів до розсекречення матеріалів НСРД, та відкрити їх стороні захисту в порядку ч.1 ст. 290 КПК України на момент завершення досудового розслідування прокурор не мав можливості, у зв'язку з фактичною відсутністю у нього цих доказів. Після проведення процедури розсекречення обвинувачена, її захисник, потерпілі, їх представник ознайомлені в порядку ч.11 ст. 290 КПК України з відповідними документами.
Відтак, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину та вірно кваліфікував її дії. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку колегія суддів не вбачає.
Що стосується призначеного покарання, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, обставини та мотиви скоєння злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, є пенсіонеркою, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання судом не встановлені, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Разом з тим, при сукупності таких обставин, які суд першої інстанції брав до уваги при призначенні покарання, на думку колегії суддів, є підставами щодо можливості звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Враховуючи обставини кримінального правопорушення, його тяжкість, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є особою похилого віку, пенсіонеркою, має ряд тяжких захворювань, відсутність обтяжуючих обставин, законослухняний спосіб життя протягом тривалого часу після скоєння кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинувачену від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням з іспитовим строком, що буде достатнім і необхідним для її виправлення і попередження вчинення нею нових злочинів, оскільки її перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Саме покарання із звільненням обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
При визначені обов'язків, які необхідно покласти на обвинувачену та тривалості іспитового строку, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченої, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Колегія суддів вважає, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачена ОСОБА_7 довела своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю один рік.
На думку колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
З огляду на наведене, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вбачає підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв'язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України,
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 1 жовтня 2021 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
Відповідно до положень п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_7 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді