Справа № 638/3717/19 Номер провадження 11-кп/814/1653/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
03 жовтня 2022 року м. Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 вересня 2018 року за №22018220000000223, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 09 березня 2021 року,
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Зимогір'я Луганської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , водія ТОВ "Ікар-Марін", з вищою освітою, одруженого, не судимого,
визнано винуватим і засуджено за:
ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 5 років позбавлення волі;
ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 4 роки позбавлення волі;
ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.
Епізод №1.
При невстановлених органом досудового розслідування обставинах, але не пізніше 11 січня 2019 року, ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав і перевіз до готелю «Харків» по майд. Свободи, 7 у м. Харків особливо небезпечну психотропну речовину - «МДМА», в особливо великому розмірі, масою 187, 2058 г, з метою подальшого збуту, яку 11 січня 2019 року в номері 201 названого готелю незаконно збув ОСОБА_10 за 8 750 євро.
Епізод №2.
22 січня 2019 року приблизно о 02 годині ОСОБА_8 , пересуваючись як пасажир у автобусі «Neoplan», н.з. НОМЕР_1 , з м. Варшава до Волинської обл., здійснив контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини - «МДМА», в особливо великому розмірі, масою 656, 4738 г, перемістивши її через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, яку в нього в цей день було виявлено працівниками митної служби під час проведення митного контролю на МАПП «Ягодин» МП «Ягодин» Волинської митниці ДФС України на території Любомльського р-ну Волинської обл.
Епізод №3.
При невстановлених органом досудового розслідування обставинах, але не пізніше 22 січня 2019 року, ОСОБА_8 незаконно придбав і затим зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 особливо небезпечну психотропну речовину - «МДМА», у великому розмірі, масою 1, 4246 г, та психотропну речовину - «амфетамін», у великому розмірі, масою 13, 4733 г, з метою збуту, які було виявлено та вилучено 22 січня 2019 року в ході обшуку за його місцем проживання.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (застосування ст.ст.75 та 76 КК України, які не підлягали застосуванню), що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 09 березня 2021 року в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без зміни.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд належним чином не мотивував рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і не врахував те, що ОСОБА_8 учинив ряд умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, які є особливо тяжкими та тяжким злочинами, соціально небезпечними та мають широке розповсюдження серед усіх верств населення.
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за: ч.3 ст.305 КК України як контрабанда, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великому розмірі; ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання й зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у великому розмірі та психотропної речовини у великому розмірі з метою збуту; ч.3 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великому розмірі; правильності застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України при призначенні покарання, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог місцевим судом не дотримано.
Доводи ж прокурора, які зводяться до безпідставного застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України та внаслідок цього призначення ОСОБА_8 надто м'якого покарання, є слушними.
У силу ч.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідності застосування більш суворого покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість.
Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З аналізу ст.75 КК України вбачається, що застосування закріплених у ній правил - звільнення від відбування покарання з випробуванням - допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочинів, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення обвинуваченого є можливим без ізоляції від суспільства. Застосування судом ст.75 КК України має бути належним чином умотивовано.
Кримінальним законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі з обов'язковою конфіскацією майна за: ч.3 ст.305 КК України - від 10 до 12 років; ч.2 ст.307 КК України - від 6 до 10 років; ч.3 ст.307 КК України - від 9 до 12 років.
Це обумовлено тим, що наркоманії та незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками для здоров'я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства. Суспільна небезпека цих злочинів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Тому, особи, які вчиняють ці злочини, повинні понести адекватне та справедливе покарання.
При призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.69 та 75 КК України суд першої інстанції врахував характер, суспільну небезпеку, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є особливо тяжкими та тяжким злочинами, особу обвинуваченого, який не судимий, одружений, працевлаштований, має на утриманні непрацездатну матір, перебуває на обліку як внутрішньо переміщена особа, не знаходиться на спеціальних медичних обліках, не має наркологічної залежності, позитивно характеризується за місцем роботи, наявність обставин, що пом'якшують покарання - щире каяття, вчинення злочинів за скрутного матеріального становища, й відсутність обставин, які його обтяжують.
З огляду на зазначені вище обставини, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_8 місцевий суд призначив обвинуваченому за кожний злочин покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.3 ст.305, ч.ч.2, 3 ст.307 КК України, яке за своїм розміром є вдвічі меншим від мінімальної межі.
Однак, поряд з цим, місцевий суд не мотивував свого рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не навів підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання, в той час як при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.
Судом першої інстанції належним чином не враховано винятковий ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, а саме те, що він учинив 2 епізоди особливо тяжких злочинів і епізод тяжкого злочину, предметом яких було декілька психотропних речовин у великих і особливо великих розмірах (переважно особливо небезпечна психотропна речовина в особливо великому розмірі), які створюють загрозу заподіяння шкоди та завдають фактичну шкоду здоров'ю і життю невизначеного кола осіб, підривають заснований на законі порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в Україні. Таким чином, не взяв до уваги місцевий суд і всіх даних про особу ОСОБА_8 , який систематично вчиняв названі злочинні дії для розповсюдження психотропних речовин з метою покращення свого матеріального становища, в тому числі, шляхом їх незаконного переміщення через митний кордон України, про що свідчить те, що він, отримавши за збут особливо небезпечної психотропної речовини велику суму коштів, продовжив здійснення аналогічної кримінально-протиправної діяльності різними способами.
Наведені обставини значно підвищують як суспільну небезпечність особи обвинуваченого, так і ряду вчинених ним злочинів, у зв'язку з чим самі по собі певні позитивні дані про ОСОБА_8 поряд з 2 обставинами, що пом'якшують покарання, не є мотивованою й достатньою підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, натомість слугували причиною призначення йому більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.
На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м'якого заходу примусу, який не є справедливим та пропорційним ступеню тяжкості вчинених злочинів і даним про особу ОСОБА_8 у їх сукупності.
Тому, оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжкими (ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України) й тяжким (ч.2 ст.307 КК України) злочинами, їх надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, особливо великий розмір психотропних речовин як предметів злочинів, негативні наслідки широкомасштабного характеру від них для суспільства, особу обвинуваченого, який з корисливих мотивів систематично вчиняв дії для збуту психотропної та особливо небезпечної психотропної речовин різними способами, не судимий (т.2 а.п.14), одружений (т.2 а.п.31), працює водієм ТОВ "Ікар-Марін", раніше з 24 лютого 2021 року обіймав посаду начальника відділу з питань будівництва, де позитивно характеризувався (т.3 а.п.44, 45-49), має на утриманні матір похилого віку (т.2 а.п.35), є внутрішньо переміщеною особою (т.1 а.п.76, т.2 а.п.34, т.3 а.п.45), з 22 березня 2022 року займається волонтерством, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.2 а.п.7-9, 12, 29-30), не має наркологічної залежності (т.2 а.п.18), за місцем проживання скарг щодо нього не надходило (т.2 а.п.4), наявність обставин, які пом'якшують покарання - щире каяття, вчинення злочинів за скрутного матеріального становища, та відсутність обставин, які його обтяжують.
Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_8 слід призначити покарання за кожен злочин у вигляді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі з реальним його відбуттям на строк, визначений судом першої інстанції, та з конфіскацією майна. Остаточне ж покарання призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, який є найбільш сприятливим способом складання покарань.
Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що непризначення місцевим судом додаткового покарання було обумовлено не застосуванням ч.2 ст.69 КК України, а здійснено в силу того, що додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується в разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, яке в даному провадженні прийнято безпідставно (ст.77 КК України та абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з 22 січня 2019 року (моменту затримання) до 20 березня 2019 року (моменту звільнення з-під варти у зв'язку із внесенням застави) щодо ОСОБА_8 застосовувались заходи попереднього ув'язнення, через це вказаний проміжок часу підлягає зарахуванню обвинуваченому в строк призначеного покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (т.1 а.п.31-34, 47).
Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
у хвалила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 09 березня 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:
ч.3 ст.305 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
ч.2 ст.307 КК Україниіззастосуваннямч.1 ст.69 КК України - на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У зв'язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_8 узяти під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту взяття його під варту.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 22 січня 2019 року до 20 березня 2019 року.
В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4