29 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/12460/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (далі - Товариство, позивач) - Максименка Д.Д. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилова К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 (головуючий - суддя Марченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 (головуючий - суддя Пашкіна С.А., судді Шапран В.В., Буравльов С.І.),
у справі №910/12460/21
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення в частині.
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) щодо визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.
1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення необґрунтоване та прийняте в всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування приписів Закону.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 позовні вимоги задоволено повністю.
2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 апеляційну скаргу АМК залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 у справі №910/12460/21 - без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 у справі №910/12460/21, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі АМК із посиланням пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування:
4.1.1. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами АМК;
4.1.2. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами;
4.1.3. статті 6 Закону щодо відсутності обов'язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
4.1.4. статей 1, 3 та пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та статті 12 Закону щодо неможливості здійснення судом повноважень АМК, у тому числі шляхом переоцінки висновків органу АМК.
4.2. Крім того, скаржник відзначив, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України "Про ціни і ціноутворення" не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
4.3. Також, на думку скаржника, суд вийшов за межі предмету доказування, здійснивши перевірку правомірності прийняття рішення, оскільки законність рішення комітету не було предметом позовних вимог (постанова Верховного Суду від 11.11.2019 у справі №909/1088/18).
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Рішенням АМК від 29.04.2021 №236-р у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), зокрема:
- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- на підставі частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №236-р, накладено на Товариство штраф у сумі 172 969 760 грн. (підпункт 2.4 пункту 2 резолютивної частини Рішення).
6.2. Товариство звернулося до суду з позовом про визнання недійсним Рішення, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (02.08.2021 відповідно до відмітки канцелярії суду).
6.3. Рішенням встановлено таке.
6.3.1. Відповідачами у антимонопольній справі є низка суб'єктів господарювання, у тому числі, Товариство.
6.3.2. Товариство здійснює діяльність відповідно до статуту; основним видом діяльності є виробництво електроенергії (код класифікації видів економічної діяльності [далі - КВЕД] 35.11).
6.3.3. Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.06.2019 №1074 «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.
6.3.4. Електроенергію на електростанціях виробляють за рахунок перетворення палива.
6.3.5. Перетворення палива - це процес, у результаті якого змінюється первинне паливо за допомогою фізичних і/або хімічних методів, перетворюючи його на вторинний енергетичний продукт, більш зручний, ніж первинний, для використання в умовах, для яких він призначений.
6.3.6. Теплоенергетика охоплює одержання тепла в процесі згоряння органічного палива та перетворення його в інші види енергії (механічну, електричну).
6.3.7. На теплових електростанціях як первинне джерело енергії використовують органічне паливо. Паливо - горючі речовини, основною складовою яких є вуглець. Воно застосовується з метою одержання в процесі спалювання теплової енергії.
6.3.8. Отже, суб'єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.
6.3.9. При цьому енергетичне вугілля є товарною продукцією, умови обороту якої мають суттєвий вплив на суміжні ринки, зокрема, на ринок генерації електричної енергії, у частині діяльності теплових електростанції.
6.3.10. На вугілля, що постачається для пиловидного спалювання на теплові електростанції ТЕС та ТЕЦ, технічні вимоги до якості вугілля залежно від категорії якості установлює стандарт ДСТУ 4083:2012 "Вугілля кам'яне та антрацит для пиловидного спалювання на теплових електростанціях. Технічні умови".
6.3.11. Споживна цінність і вартість вугілля, крім показників якості (зольності, масової частки вологи, сірки тощо), залежить від генетичних і технологічних властивостей. З урахуванням особливостей роботи підприємств України розроблено національний стандарт для встановлення марочної належності вугілля ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам'яне, антрацит. Класифікація".
6.3.12. Згідно з ДСТУ 3472:2015 вугілля марок Г, ДГ, Д має показники виходу летких речовин Vdaf у межах 35 - 45%, низьку температуру займання (450 - 500 оС) і високу реакційну здатність. Це вугілля не потребує газо-мазутного «підсвічування», котлоагрегати мають спрощені пальники й нефутеровану нижню частину топки. Через високу реакційну здатність їх системи пилопідготовки вимагають спеціальних режимів експлуатації та засобів пожежо- та вибухобезпеки.
6.3.13. Вугілля марок П і А відрізняється значно нижчим виходом летких речовин (Vdaf <18%), високою температурою займання (понад 600оС) і низькою реакційною здатністю. Це вугілля потребує газо-мазутного "підсвічування", котлоагрегати оснащуються спеціальними вихровими пальниками, нижня частина топки футерується. Проте, через низьку реакційну здатність, системи їх пилопідготовки не вимагають спеціальних засобів пожежо- та вибухобезпеки.
6.3.14. Таким чином, виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання АМК поділив вугілля на 2 групи:
(a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група);
(b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).
6.3.15. При цьому АМК зазначив, що заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ.
6.3.16. Модернізація та переобладнання генеруючого обладнання для використання вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д, замість вугілля низьколетких марок П і А, оцінюється приблизно у 100 - 150 мільйонів гривень за переобладнання одного енергоблоку.
6.3.17. За інформацією Міненерговугілля (лист від 04.09.2015 №01/34-38П) через бойові дії на сході країни частина державних вугледобувних підприємств опинилася на тимчасово непідконтрольній території, що робить неможливим видобуток вугільної продукції на них. На території України, де органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі, вугілля марок А та П не видобувається.
6.3.18. Отже, АМК дійшов висновку, що вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та «підсвічування» у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.
6.3.19. Теплові електростанції та теплоелектроцентралі на території України, що як первинний енергоносій використовують вугілля, використовують вугілля марок Г, ДГ, Д, П і А.
6.3.20. Велике значення для використання вугілля має його підготовленість за крупністю. Класи крупності встановлені для грохочення вугілля за мінімальними й максимальними розмірами кусків, для відсівів і рядових - тільки за максимальним розміром. Відповідно до ДСТУ 19242-73 "Вугілля буре, кам'яне і антрацит. Класифікація за розміром кусків" прийнята класифікація вугілля за крупністю.
6.3.21. За результатом аналізу інформації, отриманої АМК під час дослідження обставин справи, АМК встановлено, що ТЕС та ТЕЦ споживають вугілля з розміром кусків 0-100 та 0-200.
6.3.22. Як зазначає АМК, вартість вугілля однієї марки з розміром кусків 0-200 суттєво відрізняється від вартості вугілля з розміром кусків 0-100. У різні періоди часу його вартість була меншою вартості вугілля з розміром кусків 0-100 від 14 до 37%.
6.3.23. Теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля [лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПАТ "Черкаське хімволокно" від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі)].
6.3.24. Вугілля низьколетких марок (А, П) придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):
- обсяги придбання вугілля високолетких марок [Г, ДГ, Д та ін.] (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;
- обсяги придбання вугілля низьколетких марок [А. П] (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.
6.3.25. Теплові електростанції ПАТ "Центренерго" та ТЕС, що входять до складу "ДТЕК" мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок. ПАТ "Донбасенерго" працює виключно на вугіллі низьколетких марок.
6.3.26. Споживачами вугілля високолетких марок є Товариство, ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ПАТ "Черкаське Хімволокно", ДПЗД "Укрінтеренерго" (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб виробничої філії ДПЗД "Укрінтеренерго" "Калуська ТЕЦ", яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД "Укрінтеренерго").
6.3.27. Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ "Донбасенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ТОВ "Фірма Технова", які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля.
6.3.28. Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні.
6.3.29. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.
6.3.30. Листом від 23.09.2019 №17965/5/99-99-07-19 (вх. від 24.09.2019 №7-01/10974) Державна фіскальна служба України (далі - ДФС) повідомила АМК, що відповідно до чинного законодавства заборони щодо експорту та імпорту кам'яного вугілля (товарна позиція 2701 згідно з УКТЗЕД) відсутні.
6.3.31. Також ці товари не підлягають заходам офіційного контролю, передбаченим постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2018 №960 "Деякі питання проведення заходів офіційного контролю товарів, що ввозяться на митну територію України (у тому числі з метою транзиту)".
6.3.32. Водночас, за інформацією ДФС, на період з 2016 по 2019 роки антрацит (код 2701 11 00 00 згідно з УКТЗЕД) включено до Переліку товарів, експорт яких підлягає ліцензуванню, згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 №1176, від 28.12.2016 №1009, від 20.12.2017 №1018 та від 27.12.2018 №1136.
6.3.33. Відповідно до інформації, наданої ДФС, митне оформлення експорту антрациту здійснюється за умови надання ліцензії на експорт товару. Інших обмежень щодо імпорту та експорту кам'яного вугілля не встановлено.
6.3.34. Одночасно, згідно з Податковим кодексом України тимчасово, до 1 січня 2022 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД (вугілля кам'яне, буре та продукти з нього).
6.3.35. З урахуванням наведеного АМК встановлено, що у межах території України відсутні адміністративні бар'єри на ввезення енергетичного вугілля на митну територію України.
6.3.36. Міненерговугілля протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157).
6.3.37. Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях і теплових електроцентралях, та представники органів влади.
6.3.38. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
6.3.39. Згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб'єкти господарювання:
- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб'єкти господарювання: ТОВ "ДТЕК"; державне підприємство "Держвуглепостач" (далі - Підприємство); ПАТ "Центренерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;
- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб'єкти господарювання: Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ТОВ "ДТЕК"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками - 01.01.2017;
- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб'єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;
- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб'єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;
- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб'єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; Фірма; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;
- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб'єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;
- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб'єкти господарювання: ТОВ "Укртеплотехенерго"; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками - 02.01.2019;
- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб'єкти господарювання: Підприємство; ДП "Національна вугільна компанія"; ДП "Мирноградвугілля"; ДП "Первомайськвугілля"; ДП "Львіввугілля"; ДП "Шахта ім. М.С. Сургая"; ДП "Шахтоуправління "Південнодонбаське № 1"; ДП "Селидіввугілля"; ПАТ "Лисичанськвугілля"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.
6.3.40. Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).
6.3.41. На нарадах Міненерговугілля, за твердженням АМК у Рішенні, визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей.
6.3.42. АМК у пункті 115 Рішення зазначено, що на вказаних нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.
6.3.43. Для підтвердження факту схожості поведінки при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ АМК, як свідчить Рішення, використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.
6.3.44. Кваліфікуючи дії Товариства щодо закупівлі енергетичного вугілля як антиконкурентні узгоджені дії АМК у Рішенні вказав таке.
6.3.45. Товариство є генеруючим підприємством, до складу якого входять три теплові електростанції: Бурштинська ТЕС, Добротвірська ТЕС і Ладижинська ТЕС, що працюють на енергетичному вугіллі високолетких марок Г, ДГ, Д та ін.
6.3.46. Середньозважені базові ціни в договорах, укладених Товариством із постачальниками енергетичного вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100, наведені в додатку 5 до Рішення.
6.3.47. Аналіз середньозважених базових цін, наведений у додатку 5, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року Товариство придбавало вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100 за базовими цінами, які схожі з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.48. Динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке Товариство придбавало в постачальників енергетичного вугілля, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення Товариством схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок.
6.3.49. Розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких Товариство здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 17 до Рішення.
6.3.50. Значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для зазначених рядів даних, становить 0,98. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв'язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених Товариством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.51. Отже, за результатом проведеного аналізу АМК встановлено, що базові ціни, які Товариство зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.52. Висновки АМК щодо схожості дій відповідачів - споживачів вугілля, зокрема, Товариства.
6.3.53. Базові ціни, які зазначалися у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали Товариство та інші суб'єкти господарювання, які вказані у Рішенні, зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.54. Динаміка зміни середньозважених базових цін енергетичного вугілля, які зазначало Товариство з іншими суб'єктами господарювання, які вказані у Рішенні, у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених зі своїми постачальниками, відповідає одна одній, при цьому динаміка зміни базових цін кожного окремого товариства (у тому числі Товаритво) відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.55. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго», Товариством, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПрАТ «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками енергетичного вугілля, наведено в додатках 15 - 16 до Рішення.
6.3.56. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля високолетких марок, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго», Товариством, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно», у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,91.
6.3.57. Такі коефіцієнти кореляції, за доводами АМК, свідчать про дуже сильний зв'язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго», Товариство, ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля високолетких марок.
6.3.58. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля низьколетких марок, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго», у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,93.
6.3.59. За доводами АМК, такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв'язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля низьколетких марок.
6.3.60. АМК, за результатами проведеного аналізу, вважає доведеним те, що середньозважені базові ціни, які, зокрема, Товариство та інші суб'єкти господарювання, вказані у Рішенні, зазначали в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених зі своїми постачальниками, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.61. Отже, АМК дійшов висновку про те, що дії Товариства з іншими суб'єктами господарювання, які вказані у Рішенні, щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалося для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.
6.3.62. Вплив вартості вугілля на діяльність теплових електроцентралей.
6.3.63. До 29.09.2017 розрахунок тарифів на електричну та теплову енергію, що вироблялася на ТЕЦ, здійснювався відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках із використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.10.2005 №896.
6.3.64. Для встановлення тарифу на електричну енергію ТЕЦ подавали до Національної комісії регулювання електроенергетики, зокрема, розрахунки питомих витрат умовного палива на виробництво електричної та теплової енергії, розрахунок палива на плановий період, які включали в себе обсяг та ціну вугілля, яке використовувалось для виробництва електричної енергії.
6.3.65. З 29.09.2017 механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб'єктів господарювання, які провадять господарську діяльність із виробництва електричної та (або) теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях (крім виробництва електричної енергії за ціновими заявками) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, був встановлений Методикою формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.08.2017 №991 (зі змінами; далі - Методика №991).
6.3.66. Методика №991 застосовувалася під час установлення НКРЕКП тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії для ліцензіатів поширювалася на ліцензіатів під час формування та розрахунку зазначених тарифів.
6.3.67. Відповідно до Методики №991 до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включалися в тому числі витрати на придбання палива, які визначаються виходячи, зокрема, із чинних цін (тарифів) на паливно-енергетичні ресурси, визначені умовами договору. При цьому в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії ціна на енергетичне вугілля не може бути врахована вищою за індикативну ціну вугілля, яка визначається на підставі середніх цін ф'ючерсних котирувань, визначених згідно з даними європейської енергетичної біржі «European Energy Exchange AG», видання «Coal Trader International» компанії «Platts», видання «Argus Coal Daily International» компанії «Argus Media Ltd» чи інших джерел, на 6 наступних місяців, що йдуть за місяцем встановлення тарифів, і яка розраховується за формулою, встановленою цією Методикою.
6.3.68. Тобто, Методикою №991 встановлювалася верхня межа вартості вугілля, яка могла бути включена до тарифу на виробництво електричної енергії ТЕЦ.
6.3.69. Найбільшу частку (понад 80%) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕЦ становили витрати на паливо. Відтак вартість енергетичного вугілля, що закуповує ТЕЦ, є основною складовою витрат на виробництво електроенергії (собівартості).
6.3.70. Таким чином, фактична ціна вугілля, має вирішальний вплив на вартість електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.
6.3.71. При цьому, за умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними «здорової» конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.
6.3.72. Вплив узгоджених дій на діяльність вугільних підприємств України.
6.3.73. За інформацією відповідачів, Підприємство і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" протягом досліджуваного періоду постачали близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ.
6.3.74. Генеруючі компанії ТЕС та ТЕЦ (відповідачі), у свою чергу, протягом періоду, що досліджується, споживали понад 80% усього енергетичного вугілля, яке реалізовувалось на території України.
6.3.75. Отже, АМК вважає, що вчинення відповідачами дій, які полягають у встановлені схожих цін на енергетичне вугілля, яке реалізовувалося та закуповувалося для потреб генеруючих компаній ТЕС та ТЕЦ, фактично призвели до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів.
6.3.76. Такі обставини не стимулювали постачальників енергетичного вугілля до конкурентної боротьби за споживача та цінової конкуренції, що зазвичай призводить до зниження цін.
6.3.77. Самостійне встановлення учасниками ринку цін на товар сприяє конкуренції між суб'єктами господарювання та позитивно впливає на можливість споживачів обирати необхідні товари та послуги.
6.3.78. АМК дійшов висновку про те, що конкуренція між Підприємством і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" повинна була відбуватися за збільшення продажу власних обсягів енергетичного вугілля, у тому числі за ціновим критерієм.
6.3.79. Вартість вугілля становить до 80% собівартості електричної енергії, виробленої тепловими електростанціями (ціна вуглецевого палива у складі вартості кінцевої продукції ТЕС становить до 80%, а ТЕЦ - 80 - 92%).
6.3.80. Таким чином, за висновками АМК, конкуренція між генеруючими компаніям ТЕС та ТЕЦ повинна була б відбуватися за купівлю енергетичного вугілля за найбільш економічно вигідними цінами та, як наслідок, за рахунок збільшення включення власних обсягів до графіка навантаження.
6.3.81. За даними ДП "Енергоринок", частки продажу електричної енергії до ОРЕ України виробниками, що працюють за ціновими заявками, у період серпня 2016 року - червня 2019 року в загальному обсязі купівлі електричної енергії ДП "Енергоринок" становили:
- ПАТ "ДТЕК Західенерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 9,33%; 2017 рік - 10,54%; 2018 рік - 10,03%; січень - червень 2019 року - 10,27%;
- ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 8,15%; 2017 рік - 6,56%; 2018 рік - 6,62%; січень - червень 2019 року - 5,87%;
- ПАТ "Центренерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 6,21%; 2017 рік - 3,97%; 2018 рік - 5,36%; січень - червень 2019 року - 5,42%;
- Товариство - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 5,77%; 2017 рік - 5,92%; 2018 рік - 5,34%; січень - червень 2019 року - 5,33%;
- ПАТ "Донбасенерго" - частка у структурі продажу е/е до ДП "Енергоринок": 2016 рік - 1,88%; 2017 рік - 1,49%; 2018 рік - 2,15%; січень - червень 2019 року - 1,68%.
6.3.82. АМК зазначив, що наведені дані вказують на те, що протягом тривалого періоду (січень 2016 року - червень 2019 року) частки виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками, є сталими та не змінюються більше ніж на 2%.
6.3.83. Стала структура оптового ринку електричної енергії протягом серпня 2016 - червня 2019 року підтверджує відсутність значної конкуренції серед виробників електричної енергії, що працюють за ціновими заявками та які, відповідно до Правил ОРЕ, повинні конкурувати між собою за збільшення обсягів виробництва та продажу електричної енергії.
6.3.84. Відтак АМК дійшов висновку, що вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію.
6.3.85. Отже, за доводами АМК, дії, зокрема, Товариства, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
6.3.86. АМК у Рішенні (пункт 348) вказав, що аналіз ситуації на ринку товару, що спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення схожих дій.
6.3.87. Компанія "Ernst & Young" здійснювала аналіз цін на енергетичне вугілля в Україні. Методологія аналізу враховувала принцип імпортного паритету виходячи з дослідження попиту і пропозиції та наявності імпорту енергетичного вугілля. Основним припущенням використаної методології було те, що за умови порівняно стійкого (нееластичного за ціною) попиту на внутрішньому ринку найбільший вплив на внутрішні ціни матиме ефективність вітчизняних видобувних підприємств та ціна імпорту. Припускалося, що підприємства не реалізовують продукцію за ціною, нижчою від собівартості, а споживачі не придбають товар за ціною, вищою за ціну інших наявних на внутрішньому ринку альтернатив (наприклад, ціна імпортованого вугілля). Припускаючи, що на ціноутворення впливають ринкові механізми взаємодії попиту і пропозиції, за принципами економічної теорії рівноважна ціна за таких умов встановлювалась би на основі:
(а) ціни останньої імпортної альтернативи, якщо попит не задовольняється внутрішнім виробництвом;
(б) собівартості останньої виробленої одиниці товару, якщо вона є нижчою за наявні імпортні альтернативи, за умови задоволення попиту внутрішнім виробництвом;
(в) ціни останньої доступної імпортної альтернативи, якщо вона є нижчою за собівартість внутрішнього виробництва, навіть за умови задоволення попиту внутрішнім виробництвом.
6.3.88. Дії щодо встановлення ціни, за якими Підприємство і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" закуповували вітчизняне енергетичне вугілля високолетких марок, та динаміка їх змін, за доводами АМК, є схожими, що призвело до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів.
6.3.89. Аналіз цін, наведених у додатках 19 та 20 до рішення №236-р, на думку АМК свідчать, що в період серпня 2016 року - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб'єкта господарювання не впливали на ціни, за якими Підприємство і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" закуповували вугілля.
6.3.90. Отже, АМК дійшов висновку, що різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції.
6.3.91. Важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни.
6.3.92. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі (ТБ «УЕБ»).
6.3.93. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року.
6.3.94. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "УЕБ" брали участь (самостійно або через брокерів) Підприємство і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Східенерго", Товариство і ПАТ "Центренерго" - як покупці.
6.3.95. З огляду на викладене, АМК зазначив, що без участі відповідачів на ТБ "УЕБ" не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. Тобто, АМК вважає, що вчинення відповідачами схожих дій під час проведення торгових сесій на ТБ "УЕБ" призвело до формування цін купівлі-продажу вугільної продукції не на ринкових засадах, а в умовах антиконкурених узгоджених дій.
6.3.96. За висновками АМК, аналіз цін спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена (API2) та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля, наведених у додатку 21, свідчить, про те, що API2 та гранична ціни на вугільну продукцію формувались незалежно одна від одної, що підтверджується помітним відхиленням цінових треднів один від одного, різною спрямованістю коливань ціни та різною динамікою зміни ціни. Отже, аналіз ціни API2 та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля, спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення схожих дій.
6.3.97. Отже, АМК вважає, що аналіз ситуації спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, які призвели до обмеження конкуренції.
6.4. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що підставами для визнання недійсним Рішення в частині позивача суди першої та апеляційної інстанцій визначили, зокрема, таке:
- ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (стаття 1 Закону);
- визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території на якій є попит і пропозиція є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за частиною третьою статті 6 Закону;
- АМК при визначенні переліку товарів, здійснив визначення товару - енергетичне вугілля, щодо якого проводив розслідування по антимонопольній справі. АМК зазначив, що таке вугілля можна поділити на 2 групи (вугілля високолетких марок- Г, ДГ, Д та вугілля низьколетких марок);
- відповідач визначив, що вугілля високолетких марок та вугілля низьколетких марок не є взаємозамінним (пункт 89 Рішення). В той же час, відповідач проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів;
- АМК визначивши товар - енергетичне вугілля і проводячи розслідування щодо двох невзаємозамінних груп товарів, зробив в подальшому висновки, що не відповідали обставинам справи, оскільки товари, що були об'єднані АМК під час розгляду справи, не є взаємозамінними;
- крім того, відповідач не врахував вимоги пункту 4.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, при розгляді ситуації на ринку енергетичного вугілля, згідно з яким не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб'єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва;
- так, позивач здійснював придбання вугілля у суб'єктів господарювання, пов'язаних відносинами контролю у кількості від 96,38% у 2017 році до 100% у період з січня по серпень 2019 року. Таке придбання вугілля відповідно до пункту 4.3 Методики не розглядається як товар на відповідному ринку;
- зазначена інформація надана позивачем АМК в межах розгляду антимонопольної справи, але не врахована останнім;
- крім того, позивач використовував у власній діяльності вугілля високолетких марок з крупністю кусків 0-200, 0-100, 0-13 та імпортоване вугілля. Позивач проводив аналіз виключно вугілля за крупністю кусків 0-100, але ж у структурі придбання Товариством вугілля іншої крупності та імпортоване вугілля складає у 2016 році 22,93%, у 2017 році 17,38%, у 2018 році 20,61%, а за період з січня по серпень 2019 року - 23,96%;
- позивач у 2016 році, 2018 році та з січня по серпень 2019 року взагалі не придбавав вугілля високолетних марок з крупністю кусків 0-100, щодо якого АМК проводив аналіз, у суб'єктів господарювання, що не пов'язані відносинами контролю з позивачем;
- відповідачем не визначено часові межі ринків - періоду часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою;
- АМК при розгляді визначеного ним ринку енергетичного вугілля провів поверхневих аналіз лише собівартості видобутку вугілля, цін на вугілля відповідно до біржових котирувань та курсу валют, та податкового навантаження;
- в контексті аналізу цін на енергетичне вугілля в Україні, що проведений компанією "Ernst & Young", на який посилається АМК у Рішенні, на ціни вугілля першочергово впливає доступність товару та наявність імпортної альтернативи на ринку, яка складає конкуренцію;
- однак відповідачем не проведено жодного аналізу насиченості зазначеного ним ринку енергетичного вугілля на предмет задоволення попиту споживачів на енергетичне вугілля за рахунок внутрішнього виробництва та/або імпортної альтернативи, а також не проведено аналізу ступеня відкритості ринку відповідно до вимог пункту 6.3. Методики;
- також АМК при розгляді ним справи не визначив обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах;
- АМК зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 Рішення) і торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 Рішення). Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв'язку із дефіцитом вугілля, але у Рішенні відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості;
- позивач інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проіґнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку;
- НКРЕКП в обґрунтування до власних рішень зазначала, що:
- потреба імпорту 4.2 млн тонн у 2018 році відповідає 15,6% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКРЕКП від 27.12.2017 №1513 "Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік");
- потреба імпорту 4.7 млн тонн у 2019 році відповідає 17,2% дефіциту вугілля в Україні (обґрунтування до постанови НКПЕКП від 14.12.2018 №1906 "Про затвердження оптової ринкової ціни на 2017 рік");
- у 2016 - 2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати "невистачаючі" обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв'язку з цим, уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження КМУ від 15.02.2017 №103-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії");
- додатково слід зазначити, що державне підприємство "Укрпромзовнішекспертиза" у звіті ринку енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 (перше півріччя) роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв'язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив'язки цін на ринку України до світових цін;
- таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи, є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак АМК повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися з 2014 року;
- АМК в аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків АМК у Рішенні не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі;
- механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем, та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів;
- ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції;
- АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля;
- в той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля Товариством з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття позивачем вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля;
- на підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між Товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності позивача на зазначених АМК ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля;
- щодо інформації АМК про не співвідношення цін вугілля, визначених Міненерговугілля, та з курсом валют, а також не впливу на діяльність позивача на ринку енергетичного вугілля податкового навантаження, то наведені АМК показники не спростовують власної стратегії діяльності Товариства з ціноутворення на вказаному АМК ринку; не враховують інформацію з 2014 року по 2015 рік, коли курс валют значно змінився, а ціни на товари, які б мав проаналізувати АМК, змінювалися не суттєво; АМК не врахував специфіки ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії, зокрема, наявного державного регулювання;
- також АМК при розгляді ситуації на ринку енергетичного вугілля не врахував: витрат на логістику; не участь позивача в нарадах Міненерговугілля, рекомендовані ціни якого порівнює відповідач; якісні характеристики енергетичного вугілля; зміну якісних характеристик енергетичного вугілля під час транспортування/зберігання та в залежності від погодних умов; формування ціни на вугілля зворотнім шляхом - від платоспроможності споживачів енергетичного вугілля на що мали вплив державні органи;
- АМК вважає, що узгоджені дії вплинули на ринок генерації електричної енергії. За твердженнями АМК на ринку електричної енергії функціонують дві групи виробників електричної енергії, і саме схожі ціни на вугільну продукцію призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії. Свої висновки АМК аргументує тим, що: витрати на паливо (не енергетичне вугілля) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕС становили понад 70% (пункт 284 Рішення); конкуренції між виробниками, які не працюють за ціновими заявками, не відбувалося (пункт 280 Рішення); вартість палива суттєво впливала на включення енергоблоків ТЕС до графіка навантаження (пункт 285 Рішення);
- натомість АМК не проведено аналізу учасників зазначеного ринку. Так, на ринку, окрім, ПАТ "Центренерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", Товариства та AT "ДТЕК Східенерго", здійснюють діяльність і інші відповідачі з антимонопольної справи, рішення щодо яких АМК не прийняв, але визначав їх частку і обґрунтовував таким чином негативний вплив на конкуренцію на ринку;
- крім того, ПАТ "Центренерго" пов'язане відносинами контролю з ДП "НАЕК "Енергоатом", ПАТ "Укргідроенерго", які в сукупності здійснюють виробництво електричної енергії від 60% до 70% загальних обсягів визначеного АМК ринку генерації електричної енергії. АМК не довів економічну мету групи суб'єктів господарювання, до якої входить ПАТ "Центренерго", вчиняти узгоджені дії з іншими суб'єктами господарювання, обсяг реалізації товарів на ринку у яких значно менший;
- АМК не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту. Кореляція (2017 - 2019 років) між ціною вугілля рекомендованої Міненерговугіллям та ціною електроенергії ТЕС складає 28%, що підтверджує відсутність взаємозв'язку між такими цінами, а коефіцієнт детермінації становить близько 8%, що означає, що ціна на електричну енергію ТЕС визначалася ціною вугілля на 8% (коефіцієнт детермінації визначає, на скільки відсотків один показник визначається іншим показником);
- АМК не проаналізована вартість придбання енергетичного вугілля іншими учасниками вказаного ним ринку генерації електричної енергії, а саме: ЗАТ "Євро-Реконструкція" (Дарницька ТЕЦ); ДВ "Нафтогазовидобувна компанія" (ТЕЦ-2 "Есхар"); ТОВ "Краматорськтеплоенерго"; ТОВ "Сумитеплоенерго" (Сумська ТЕЦ);
- АМК при розгляді антимонопольної справи не врахував, що ціни реалізації електричної енергії позивачем, іншими відповідачами, а також іншими виробниками електричної енергії були різними;
- в той же час, АМК зазначає, що цінова конкуренція є особливо важливою для конкуренції на ринку, але не враховує фактичних обставин ринку генерації електричної енергії, що дійсно ціни позивача з іншими учасниками зазначеного АМК ринку є різними, в кожен місяць досліджуваного ним періоду з 2016 року по перше півріччя 2019 року, ціни позивача відмінні від цін інших суб'єктів господарювання, які виробляють електроенергію з використанням вугілля та інших видів палива;
- у Рішенні (пункти 109-115) відповідач наводить інформацію щодо нарад, які скликалися Міненерговугілля протягом 2016 - 2019 років з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Інформація щодо учасників нарад зазначені у пункті 112 Рішення;
- за результатами вказаних нарад були складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни;
- у пунктах 385 та 386 Рішення АМК робить висновок, що дії Товариства та інших відповідачів, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, що призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, є схожими діями і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6 Закону;
- протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснює держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України;
- Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов'язкових до виконання вказівок для Товариства;
- слід зазначити, що позивач не брав участі у нарадах Міненерговугілля, перелік учасників нарад зазначений у пункті 112 Рішення підтверджує відсутність участі представників Товариства на них;
- рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього;
- враховуючи, що рішення публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та Товариством;
- публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Зазначена обставина також була підтверджена європейським експертом Ренато Нацціні, який проаналізував релевантну практику ЄС щодо застосування публічних цін;
- відповідно до практики Європейського суду публічне оголошення цін конкурентів не є доказом або свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій;
- АМК у 2016 році здійснював дослідження ринків паливно-енергетичного комплексу. Предметом дослідження були саме ринки енергетичного вугілля та ринку генерації електричної енергії;
- за результатами вказаного дослідження АМК схвалив звіт про результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, відповідно до якого АМК дійшов таких висновків:
• відсутність ринку вугілля зумовлена тим, що значна частка енергетична вугілля реалізовувалася в Україні в межах суб'єктів господарювання, що пов'язані між собою відносинами контролю;
• ринкова влада суб'єктів господарювання, які діють на ринку генерації електричної енергії, стримується факторами адміністративного характеру ціноутворення на ринку генерації електричної енергії і регулюється Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор, НКРЕКП);
- у річному звіті АМК за 2016 рік, який було затверджено розпорядженням АМК від 14.03.2017 №2-рп, зазначено, що конкуренція на ринках електричної енергії обмежується значним впливом держави в особі НКРЕКП та Міненерговугілля. При цьому ціни (тарифи) на електричну енергію та її транспортування на всіх етапах продажу регулює НКРЕКП, а Міненерговугілля впливає на обсяги ресурсного наповнення ринку товаром та його подальший перерозподіл шляхом формування прогнозних балансів та управління ДП "НЕК "Укренерго", яке здійснює діяльність із централізованого диспетчерського оперативно-технологічного управління;
- крім цього, у річному звіті АМК за 2018 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 12.03.2019 №2-рп, останній підтвердив попередні висновки стосовно відсутності ринку енергетичного вугілля, що було констатовано ним ще у 2016 році. До того ж АМК підкреслює, що 90% усього енергетичного вугілля споживається в межах вертикально-інтегрованих груп. Враховуючи зазначене, вказаний обсяг товару відповідно до пункту 4.3 Методики не є товаром на ринку;
- з урахуванням висновків АМК про відсутність ринку енергетичного вугілля не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного АМК періоду.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 06.09.2022 відкрито касаційне провадження у справі №910/12460/21 за касаційною скаргою АМК на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону, у зв'язку з чим на Товариство АМК накладено штраф.
8.2. Щодо підстави касаційного оскарження, зазначеної у пункті 4.1 цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.
8.3. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
8.4. Отже, по-перше, слід з'ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
8.5. Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) [частина третя статті 6];
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
8.6. Скаржник зазначає про відсутність на даний час висновку Верховного Суду щодо застосування частин першої та третьої статті 6 Закону (підпункти 4.1.1 та 4.1.2 цієї постанови).
8.7. Водночас у Рішенні АМК кваліфікував дії Товариства за пунктом 1 статті 50 та виключно за частиною третьою статті 6 Закону.
8.8. Оскільки сам відповідач в оскаржуваному Рішенні не кваліфікував дії Товариства за частиною першою статті 6 Закону для притягнення відповідачів у антимонопольній справі до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а виключно застосував частину третю статі 6 Закону для відповідної кваліфікації, тому відсутні підстави для надання правового висновку щодо застосування частини першої статті 6 Закону
8.9. Що ж до відсутності висновку щодо застосування частини третьої статті 6 Закону (щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами комітету; щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами) [підпункти 4.1.1 та 4.1.2 цієї постанови] та статті 6 Закону (щодо відсутності обов'язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій) [підпункт 4.1.3 цієї постанови], то слід зазначити таке.
8.10. Верховний Суд під час розгляду справ, учасником яких є АМК, систематично та методично висловлювався, у тому числі, і в такій категорії справ, які стосувалися визнання недійсними/скасування рішень, відповідно до яких АМК кваліфікувало дії відповідачів у антимонопольних справах за ознаками частини третьої статті 6 Закону.
8.11. Разом з тим, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, що обумовлюється саме специфікою і різноманітністю господарської діяльності та дій, які можуть містити склад правопорушення.
8.12. Висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної вище норми права з урахуванням обставин, які притаманні оскаржуваному Рішенню (дії споживачів енергетичного вугілля, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій) і доказової бази, відсутні.
8.13. Разом з тим, Верховний Суд в процесі вирішення справ за участю АМК послідовно наголошував на такому.
8.14. З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
8.15. Верховний Суд тенденційно висловлювався, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
8.16. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Адже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі.
8.17. Таким чином, у розгляді справ про визнання недійсним рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
8.18. Слід зазначити, що скаржник просить надати правові висновки, які фактично вимагають визначення конкретних інструментів/способів/засобів/методів доказування при вирішенні даної справи, а саме: щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами АМК; щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами; щодо відсутності обов'язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
8.19. Відповідно до частини другої статті 35 Закону при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:
збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх
повноважень;
отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
8.20. Згідно з частинами першою та другою статті 41 Закону доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.
8.21. Відповідно до пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
8.22. Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін (пункт 23 Правил).
8.23. Згідно з пунктом 29 Правил при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону.
8.24. Відповідно до пункту 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
8.25. Верховний Суд наголошує, що доведення АМК порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
8.26. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.
8.27. Водночас системний правовий аналіз норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (щодо завдань та повноважень АМК), Закону
(щодо меж його застосування), пунктів 23, 32 Правил свідчить про те, що АМК проводить дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін; а у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.
8.28. Отже, АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов'язку всебічного, повного та об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі доказів.
8.29. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
8.30. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України).
8.31. При цьому, докази мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності.
8.32. Вказані висновки є загальними, універсальними та послідовно і неухильно висловленими Верховним Судом у своїх правових позиціях.
8.33. На думку АМК, у Рішенні встановлено обговорення між постачальниками вугільної продукції майбутніх цін на товари, дотримання цін, які узгоджені на нарадах та відсутність доказів відкритого та однозначного відмежування, у тому числі, позивача від виконання таких домовленостей, що у своїй сукупності свідчить про те, що відбулись наради з питань майбутнього ціноутворення і обмін інформацією у цій галузі.
8.34. Саме наради Міненерговуггіля з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, на яких було рекомендовано ціни, на думку АМК, є підтвердженням наявності комунікації.
8.35. Також, АМК вказує на те, що суди попередніх інстанцій зосередили увагу на економічному аналізі товарного ринку, який є менш переконливим доказом ніж факт комунікацій.
8.36. Такі доводи відповідача є безпідставними як з огляду на правову конструкцію частини третьої статті 6 Закону [антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності)], так і на те, що сам АМК в основу оскаржуваного Рішення поклав економічний аналіз цін і обмежився встановленням обставин наявності змови лише посиланням на проведення Міненерговугілля відповідних нарад.
8.37. Разом з тим, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій Товариство не брало участь у таких нарадах.
8.38. Що ж до тверджень відповідача про те, що судами попередніх інстанцій неправильно надано тлумачення статті 6 Закону, оскільки, постановлено факт порушення в пряму залежність тільки від економічного аналізу товарного ринку, то слід зазначити таке.
8.39. Так, на думку АМК, визначення товарних меж ринку здійснюється при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, а тому, оскільки, відповідач не приймав рішення про визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку відповідно до статті 48 Закону, то необхідність детального аналізу ринку не обов'язкова при розгляді справ про узгоджені дії, які направлені на встановлення цін.
8.40. Водночас зі змісту Рішення вбачається, що АМК встановив вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
8.41. Тобто вказане порушення охоплює два ринки, а саме ринок енергетичного вугілля та ринок генерації електричної енергії.
8.42. Посилаючись у Рішенні та у касаційній скарзі на відсутність необхідності детального аналізу ринку, АМК вказує на "жорсткі обмежувальні" угоди.
8.43. Разом з тим, суди першої та апеляційної інстанцій не вказували на необхідність проведення детального аналізу ринку відповідно до приписів Методики, а зазначили про те, що в оскаржуваному Рішенні АМК при розгляді визначеного ним ринку енергетичного вугілля провів поверхневий аналіз лише собівартості видобутку вугілля, цін на вугілля відповідно до біржових котирувань та курсу валют, та податкового навантаження.
8.44. Що ж до ринку генерації електричної енергії, то суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що АМК не проведено аналізу учасників зазначеного ринку, не враховано, що ціни реалізації електричної енергії Товариством, іншими відповідачами антимонопольної справи, а також іншими виробниками електричної енергії були різними.
8.45. Скаржник не вказував та не обґрунтував того, що оскаржувані рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині дослідження доказів.
8.46. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що АМК під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування [зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 у справі №910/702/17].
8.47. Що ж до підстави касаційного оскарження, наведеної у підпункті 4.1.4 цієї постанови, то слід зазначити таке.
8.48. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.49. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
8.50. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
8.51. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.
8.52. За таких обставин, АМК є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
8.53. Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
8.54. Верховний Сад звертається до змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, у відповідності до якої зазначено, що стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
8.55. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків, зокрема, органів державної влади, що надають їм можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох альтернативних варіантів рішень, кожен із яких є законним. При цьому повноваження державних органів не можуть визнаватися дискреційними за наявності лише одного правомірного та законно обґрунтованого варіанта поведінки суб'єкта владних повноважень.
8.56. Застосовуючи надані їм (зокрема, АМК як державному органу) у межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження державного органу виходить за межі завдань, зокрема господарського судочинства, передбачених статтею 2 ГПК України.
8.57. Отже, суди, згідно з положеннями Конституції України та ГПК України щодо компетенції господарського суду, не можуть підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього державного органу.
8.58. Верховний Суд наголошує, що суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані йому законами України.
8.59. На підставі частини другої статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
8.60. Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
8.61. Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.
8.62. Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
8.63. У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.
8.64. З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, безпосередньо самостійно суд не здійснює кваліфікацію (перекваліфікацію) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, не встановлює безпосередній склад та обставини правопорушення, адже такі дії суду перебувають поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону.
8.65. Отже, під час розгляду цієї справи Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, має з'ясовувати та визначати наявність/відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання, зокрема, недійсним Рішення АМК щодо позивача.
8.66. Верховний Суд висновує, що аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України, щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший державний орган та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, зокрема, встановлення обставин і дій, що складатимуть правопорушення, безпосереднє встановлення складу правопорушення, його об'єктивної сторони.
8.67. На суд покладено обов'язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог [близька за змістом правова позиція суду є послідовна і викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19].
8.68. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.
8.69. Крім того, відповідач вказує на те, що суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження АМК, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками.
8.70. Водночас у касаційній скарзі АМК не конкретизує, які саме висновки суду першої інстанції свідчать про зміну економічного аналізу проведеного відповідачем.
8.71. Щодо підстав зазначених у пунктах 4.2 - 4.3 цієї постанови Верховний Суд зазначає таке.
8.72. Слід зазначити, що за результатами вказаних нарад були складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
8.73. Водночас протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснювало держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України.
8.74. Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов'язкових до виконання вказівок.
8.75. Суди попередніх інстанцій під час дослідження наявності підстав, обумовлених статтею 59 Закону, щодо визнання недійсним Рішення, дійшли висновку про те, що Міненерговугілля не встановлювало ціни для всього ринку енергетичного вугілля, а лише надавало рекомендації для державних підприємств підвищити граничний рівень ціни, а тому доводи скаржника наведені у пункті 4.2 цієї постанови не знайшли свого підтвердження
8.76. Враховуючи вищевикладені міркування, доводи скаржника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та перебирання на себе дискреційних повноважень АМК, не знайшли свого підтвердження.
8.77. Твердження скаржника щодо виходу за межі предмету доказування не знайшли свого підтвердження, оскільки предметом розгляду у даній справі є визнання Рішення недійсним.
8.78. У свою чергу, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, на виконання припису статті 59 Закону визнав недійсним Рішення, визначивши відповідні підстави, які наведені у пункті 6.4 цієї постанови.
8.79. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановленні інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про відсутність підстав для визнання оспорюваного Рішення недійсним.
8.80. Верховний Суд наголошує, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.
8.81. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів [постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц].
8.82. Отже, відповідачем не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
8.83. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень відсутні.
8.84. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.
8.85. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
8.86. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких у цій справі аргументовано не доведено.
8.87. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
8.88. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
8.89. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення.
10. Судові витрати
10.1. Судові витрати у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 у справі №910/12460/21 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 у справі №910/12460/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Т. Малашенкова
Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Колос