Справа № 620/16922/21 Суддя (судді) першої інстанції: Падій В.В.
27 вересня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Собківа Я.М.
При секретарі: Шепель О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернулася до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Чернігівської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому просила:
- визнати поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду і поновити пропущений процесуальний строк щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 81 про неуспішне проходження прокурором атестації;
- визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №81 про неуспішне проходження прокурором Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_3 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 519 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_4 на посаді прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури, з 02 листопада 2021 року;
- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02 листопада 2021 року по дату винесення судового рішення.
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно норм Порядку проходження прокурорами атестації та Закону України «Про прокуратуру» не передбачено можливості перегляду рішень однієї кадрової комісії, якою прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, та прийняття іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення з органів прокуратури.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у задоволенні даного адміністративного позову - відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що звільнення позивача відбулося на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №81 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, що, в свою чергу, стало підставою для прийняття керівником Чернігівської обласної прокуратури оскаржуваного наказу про звільнення від 22 жовтня 2021 року №519-к.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що суд, перевищуючи свої повноваження, вдався до перегляду рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11, яке не є предметом спору.
Вказано, що суд акцентує увагу на тому, що у примітках до відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо стану здоров'я, процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.
Проте, суд не врахував, що є більш пізніше за часом, ніж відомість (03 листопада 2020 року), рішення Четвертої кадрової комісії, зафіксоване в протоколі № 11 від 24 листопада 2020 року, про виключення позивача зі списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; внесення позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Тобто, судом не взято до уваги дотепер чинне рішення Четвертої кадрової комісії, і фактично цим рішенням скасовано результат тестування позивача, який був відображений у відомості.
Також помилковим є твердження суду, що оскільки Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність з 16 липня 2021 року та не вирішила питання про нову дату складання іспиту позивачем, то П'ятнадцята кадрова комісія мала повноваження щодо вирішення питання щодо правових підстав включення ОСОБА_4 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Сама наявність чинного рішення Четвертої кадрової комісії, зафіксованого в протоколі № 11 від 24 листопада 2020 року, про виключення позивача зі списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позбавляла П'ятнадцяту кадрову комісію можливості винести щодо позивача рішення про неуспішне проходження атестації від 13 вересня 2021 року, оскільки попередня комісія (Четверта кадрова комісія) фактично визнала, що тестування у позивача 03 листопада 2020 року не відбулося та анулювала результат тестування.
Офіс Генерального прокурора та Чернігівська обласна прокуратура подали відзиви на апеляційну скарги ОСОБА_4 , де наполягали на законності оскаржуваного рішення, просили залишити його в силі.
Так, згідно відомостей про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_4 було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії від неї не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Натомість акт позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 03 листопада 2020 року є прямим доказом відсутності збоїв, у тому числі, часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми під час складання іспиту, втому числі і позивачем.
Тому Комісією не могли бути прийняті до уваги твердження прокурора про наявність збоїв комп'ютерної техніки, а наслідки отримання па цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.
Під час складання тестування, у разі об'єктивної наявності технічних збоїв єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було.
Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-1X та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
Відтак, підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, з 29 травня 2013 року ОСОБА_2 проходила службу в органах прокуратури України та станом на 22 жовтня 2021 року обіймала посаду прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області, що підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 30 листопада 2018 року (т.1 а.с. 25-29).
У зв'язку з реформуванням органів прокуратури позивачем 09 жовтня 2019 року складено та подано Генеральному прокурору України заяву відповідного зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів (т.1, а.с.221).
Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується; підтверджує, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади.
Згідно протоколу №4 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) 19 жовтня 2020 року ОСОБА_4 успішно пройдено перший етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами проходження вказаного тестування позивачем набрано прохідний бал, що склав 82 балів зі 100 при мінімальному прохідному в 70 балів та допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
З метою виявлення загальних здібностей та навичок, позивачем 03 листопада 2020 року пройдено тестування з використанням комп'ютерної техніки.
За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрала 92 бали, при прохідному балі - 93.
04 листопада 2020 року позивачем подана заява до голови Четвертої кадрової комісії про надання можливості повторного складання відповідного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з незадовільним станом її здоров'я (т. 2 а.с. 16-17).
Рішенням Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року ОСОБА_4 виключено зі списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що підтверджується протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісії.
30 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) при вирішенні питання стосовно включення ОСОБА_4 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки вирішила не включати до графіку складання іспиту позивача з тих підстав, що остання з'явилась на іспит та до початку тестування не подала до комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв'язку з незадовільним станом її здоров'я, що підтверджується протоколом №9 від 30 серпня 2021 року засідання П'ятнадцятої кадрової комісії.
Надалі П'ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято процедурне рішення №81 про неуспішне проходження ОСОБА_4 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що підтверджується протоколом №11 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії (т. 2 а.с.48-73, 92).
Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 519к ОСОБА_4 звільнено з посади прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 01 листопада 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв'язку із рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 81 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т.1 а.с. 23).
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.
До 25 вересня 2019 року ч.1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Як встановлено у пунктах 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03 червня 2021 року №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6 розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
Згідно п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, Закону України “Про прокуратуру”, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
За змістом вказаних приписів порядок проходження прокурорами атестації у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-ІХ, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.
Судом встановлено, що 03 листопада 2020 року при складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрала 92 бали, що є меншим за прохідний бал та звернулася до Четвертої кадрової комісії щодо у зв'язку із поганим самопочуттям та негативним психо-емоційним станом пов'язаним з виконанням службових обов'язків, що могло вплинуло на результат іспиту.
Згідно із протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11 комісія розглянула заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту та прийняла рішення заяву задовольнити, виключити позивача із списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Водночас конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Вищезазначене рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року №11, є чинним та не скасовано.
У подальшому наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 “Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)” втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236, тому Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію.
Так, 30 серпня 2021 року на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_4 та проголосовано проти такого включення.
На засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії 13 вересня 2021 року розглянуто питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу. У додатку № 1 до протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року зазначена також ОСОБА_4 .
Отже станом на час розгляду справи існують протилежні рішення, а саме: рішення Четвертої кадрової комісії про визнання недійсним результати іспиту та призначення ОСОБА_4 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року №11, а також протилежні рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 30 серпня 2021 оформлене протоколом № 9 та від 13 вересня 2021 року, оформлене протоколом №11, якими вирішено не включати позивача до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Колегія суддів зазначає, що Закон №113-1Х, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.
Отже, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від 30 серпня 2021 року № 9, П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, за наявності чинного рішення Четвертої кадрової комісії про визначення ОСОБА_4 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 24 листопада 2020 року (протокол №11), а тому рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №141 про неуспішне складання атестації - не відповідає вимогам п. 1 ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; 22 травня 2018 року у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); 07 листопада 2018 року у справі №214/2435/17; 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц; 03 липня 2019 року у справі №127/2209/18).
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 917/1503/17.
Судом встановлено, що приймаючи рішення П'ятнадцятою кадровою комісією про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом 30 серпня 2021 року №9, всупереч рішенню Четвертої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформленому протоколом від 24 листопада 2020 року №11, П'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Водночас неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов'язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
Оскільки П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, колегія суддів вважає, що рішення від 13 вересня 2021 року №141 про неуспішне проходження ОСОБА_4 атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому суд враховує, що згідно п. 7 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15 червня 2021 року №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03 червня 2021 року №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Враховуючи наведене, суд вважає, що наслідком скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії 13 вересня 2021 року №81 про неуспішне проходження атестації є призначення ОСОБА_4 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Черкаської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року №519к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 02 листопада 2021 року, суд зазначає наступне.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №81 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві положення” Закону №113-ІХ визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади, а юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Оскільки судом визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №81 про неуспішне проходження позивачем атестації, то наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, також підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 02 листопада 2021 року.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 “Про судове рішення в адміністративній справі” задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно п. 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до п. 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп. 168.1.1 п. 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Таким чином, Черкаська обласна прокуратура, як податковий агент, відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування”, зобов'язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Відповідно до довідки Черкаської обласної прокуратури від 16 листопада 2021 року №21-143 вих-21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 становить 342 грн. 14 коп. (7527,11 грн. (заробітна плата за вересень 2021 року) / 22 (фактично відпрацьовані дні).
Крім того, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_4 за вересень-жовтень 2021 року згідно вищезазначеної довідки складає 7 184 грн. 11 коп.
Судом встановлено, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача за період з 02 листопада 2021 року по 27 вересня 2022 року становить 232 дні, а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 79 376 грн. 48 коп. = (342 грн. 14 коп. (середньоденна заробітна плата) х 232 (робочі дні вимушеного прогулу позивача).
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Керуючись статті 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_4 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7 184 грн. 11 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів допустити до негайного виконання.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до помилкових висновків в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що свідчить про наявність підстав для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції в цій частині.
Перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судом першої інстанції в порушення ч. 1 статті 317 КАС України неповно з'ясовано всі обставини, що мають значення для справи, а висновки суду ґрунтуються на недоведених обставинах, що визнані судом встановленими, відтак судове рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим.
За таких обставин, колегія суддів вирішила апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 травня 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №81 про неуспішне проходження прокурором Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_3 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 519 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_4 на посаді прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури, з 02 листопада 2021 року.
Стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - з 02 листопада 2021 року по 27 вересня 2022 року - в сумі 79 376 (сімдесят дев'ять тисяч триста сімдесят шість) грн. 48 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 184 (сім тисяч сто вісімдесят чотири) грн. 94 коп., з відрахуванням податків і зборів.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 27 вересня 2022 року.
Головуючий суддя: В.В. Файдюк
Судді: Є.І.Мєзєнцев
Я.М. Собків