14 червня 2010 року № 33-670
Суддя Апеляційного суду м. Києва Лясковська В.І., за участю прокурора прокуратури м. Києва Люлько С.П. та ОСОБА_2, справу щодо якої закрито, розглянувши протест заступника прокурора м. Києва на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 12 березня 2010 року, -
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 26 лютого 2010 року, складеного старшим уповноваженим в ОВС УБОЗ ГУМВС України в м. Києві, ОСОБА_2 - державний службовець 2 категорії, 4 рангу, працюючи заступником директора Департаменту державних закупівель та ресурсного забезпечення Міністерства оборони України (надалі Міністерства), виконуючи обов'язки голови тендерного комітету Міністерства, у обов'язки якого згідно п. 2.2 Положення про тендерний комітет Міністерства входить керівництво роботою тендерного комітету, сприяла ТОВ «Укрпродторг-Ч», як учаснику процедури відкритих торгів Міністерства на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензин автомобільний А-92) у досягненні перемоги.
А саме:
1).В порушення вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 921 та Положення про тендерний комітет Міністерства, 14 вересня 2009 року при проведенні засідання тендерного комітету Міністерства щодо розгляду, відхилення та допущення до оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (бензин автомобільний А-92), маючи інформацію про те, що серед трьох учасників, зареєстрованих для участі у процедурі закупівлі двоє є пов'язаними особами - ТОВ «Газтранс» та ТОВ «Моноліт Захід», не ініціювала передбачене законодавством рішення про відхилення пропозицій вказаних учасників;
2). Затвердила рішення колективного органу - протокол від 14 вересня 2009 року засідання тендерного комітету Міністерства щодо розгляду, відхилення та недопущення до оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, яким до участі у оцінці були допущені тендерні пропозиції всіх трьох суб'єктів підприємницької діяльності, що в подальшому призвело до перемоги у тендері одного з них - ТОВ «Укрпродторг Ч».
Старший уповноважений в ОВС УБОЗ ГУМВС України в м. Києві вважає, що в її діяннях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого п. “г” ч. 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», оскільки ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, сприяла юридичним особам-учасникам процедури закупівель у досягненні перемоги ТОВ «Укрпродторг Ч».
Постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 12 березня 2010 року провадження по справі щодо ОСОБА_2 закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого п. “г” ч. 3 ст. 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією”.
Не погоджуючись з таким рішенням, заступник прокурора м. Києва вніс протест, в якому просить скасувати постанову суду, постановити нове рішення, яким визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. «г» ч. 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» та закрити провадження по справі у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. На думку прокурора, висновки суду не ґрунтуються на законі через неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши прокурора Люлько С.П., який підтримав протест, ОСОБА_2, яка заперечувала проти задоволення протесту, перевіривши доводи протесту, вивчивши матеріали справи, вважаю, що протест задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого п. “г” ч. 3 ст. 5 Закону України “Про боротьбу корупцією”, ґрунтуються на перевірених доказах, відповідають вимогам закону і є правильними виходячи з наступного.
1). Вирішуючи питання про зміст і спрямованість умислу особи, уповноваженої на виконання функцій держави, щодо вчинення будь-якого корупційного правопорушення, передбаченого ст. 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією”, суд має виходити не тільки з конкретних положень того чи іншого пункту цієї статті, але й із законодавчого визначення поняття корупції, яке сформульоване у ч. 1 ст. 1 Закону. За змістом Закону “Про боротьбу з корупцією”, обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна чи неетична поведінка осіб, уповноважених на виконання функцій держави визнається корупційною, коли є корисливий або інший особистий інтерес чи інтерес третіх осіб.
Тому при з'ясуванні суб'єктивної сторони такого виду корупційного правопорушення, як надавання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, незаконних переваг фізичним чи юридичним особам при підготовці і прийнятті рішень, належить установлювати наявність інтересу, яким керувався правопорушник.
В матеріалах справи немає жодних даних про те, що ОСОБА_2 як голова тендерного комітету, допускаючи до участі у оцінці тендерні пропозиції трьох суб'єктів підприємницької діяльності, двоє з яких, на думку особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, є пов'язаними, мала корисливий або інший особистий інтерес чи інтерес третіх осіб. Немає також даних про те, що тендерною комісією було надано перемогу третій юридичній особі - ТОВ «Укрпродторг Ч» саме через корисливий інтерес ОСОБА_2
Отже, відсутня необхідна складова ознака для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за п. “г” ч. 3 ст. 5 Закону України “Про боротьбу корупцією”.
2). Крім цього, слід мати на увазі, що суть надання незаконних переваг полягає в тому, що таке діяння відбувається в умовах конкурсної чи тендерної процедури, коли особа, яка її проводить, готує або приймає рішення на користь того з претендентів, який фактично не має на це права. Порушуючи в такий спосіб законні права одного з них на користь іншого, ця особа надає останньому незаконні переваги.
Однак в справі не встановлено, що ОСОБА_2 вчинено будь-які незаконні дії для надання переваг ТОВ «Укрпродторг Ч» з тим, щоб порушити права інших претендентів.
Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду, відхилення та допущення до оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких від 14.09.2009 року, відхилено до оцінки тендерну пропозицію ТОВ “Газтранс”, оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації і до участі в торгах допущено дві юридичні особи - ТОВ «Моноліт Захід» та ТОВ «Укрпродторг Ч». Акцептована ж тендерна пропозиція ТОВ «Укрпродторг Ч». Тобто, в торгах брали участь юридичні особи, про яких немає жодних даних, що вони пов'язані.
3). У відповідності до п. 18 постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 (у редакції постанови КМУ від 19 листопада 2008 року № 1017) для організації та проведення закупівель замовник утворює тендерний комітет на засадах колегіальності. Рішення тендерного комітету оформляється протоколом, який підписують усі його члени і вони несуть персональну відповідальність за прийняте рішення.
Згідно п. 12.17 Положення про тендерний комітет Міністерства, голова тендерного комітету засвідчує своїм підписом протокол розкриття тендерних пропозицій, перелік відхилених тендерних пропозицій та протокол акцепту. Отже, голова тендерного комітету не може вплинути на прийняте колективне рішення, він лише засвідчує своїм підписом справжність протоколів. Тобто затвердження головою тендерного комітету протоколу засідання цього комітету щодо розгляду, відхилення та допущення тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, не передбачено нормативними актами. З цього випливає, що як затвердження, так і не затвердження такого протоколу не тягне ніяких правових наслідків, а тому не може бути підставою для притягнення до відповідальності.
Таким чином, голова тендерного комітету не може нести персональну відповідальність за прийняте колегіальним органом рішення.
За таких підстав, доводи прокурора в протесті про те, що ОСОБА_2, затвердивши протокол засідання тендерного комітету, який прийняв незаконне, на його думку, рішення тим самим вчинила корупційні діяння, безпідставні.
Само по собі неналежне виконання ОСОБА_2 своїх обов'язків щодо допуску пов'язаних осіб (якщо таке буде доведено) до участі у оцінці тендерних пропозицій ще не може свідчити про корупційний характер її дій. У разі доведеності вини, вона за такі дії може нести відповідальність за інші види правопорушень, але не за діяння, передбачені п. “г” ч. 3 ст. 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією”.
Суд в постанові правильно і аргументовано виклав правову позицію по даній справі та на законних підставах визнав, що в діяннях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, тому обґрунтовано закрив провадження по справі.
Підстав для скасування постанови суду та задоволення протесту прокурора не вбачаю.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -
Протест заступника прокурора м. Києва залишити без задоволення, а постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 12 березня 2010 року, щодо ОСОБА_2 - без змін.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.
Суддя В.І. Лясковська