22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 240/8076/20
адміністративне провадження № К/9901/25727/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.
розглянув як суд касаційної інстанції в попередньому судовому засіданні адміністративну справу №240/8076/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішення і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, ухвалене у складі: головуючого судді Іваненко Т.В., суддів Граб Л.С., Сторчака В.Ю.,
І. Суть спору
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулась Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Прокуратури Житомирської області (далі - відповідач-2) з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №167 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Житомирської області від 28 квітня 2020 року №88к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні з 01 травня 2020 року або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;
- стягнути з Прокуратури Житомирської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року до дня поновлення на посаді.
На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що Закон України «Про прокуратуру» не містить положень, які б регулювали роботу кадрових комісій та порядок прийняття ними рішень, а Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, не передбачає можливості прийняття рішення про неуспішне проходження атестації з причин неявки. Позивачка також наполягала, що в спірних правовідносинах не настала подія, з якою пов'язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже жодних процедур ліквідації чи реорганізації Прокуратури Житомирської області не здійснювалося, скорочення кількості прокурорів в ній не проводилося.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
ОСОБА_1 з січня 2003 року проходила службу в органах прокуратури.
З січня 2016 року ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області.
У зв'язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 10.10.2019 подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 не з'явилася, хоча про дату, час та місце складання іспиту вона була повідомлена належним чином.
Неявка ОСОБА_1 була зафіксовано Кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур в додатку 4 до протоколу засідання від 05 березня 2020 року №2.
Кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, що відбулося 02.04.2020, було ухвалено рішення № 167 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою», яким прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом Прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №88к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області з 30.04.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Приймаючи вказаний наказ, прокурор Житомирської області керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 позов задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №88к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року;
- зобов'язано Прокуратуру Житомирської області провести нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за 153 робочих дні (з 01 травня 2020 року по 09 грудня 2020 року) у порядку, визначеному Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що умовою звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є реорганізація чи ліквідація, скорочення штатів Прокуратури Житомирської області. Водночас у спірних правовідносинах відповідачі наявності зазначених фактів і передумови звільнення не довели.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2021 рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 у частині задоволених вимог скасовано, ухвалено нове про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 залишено без змін.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що атестація прокурорів передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон № 113-IX), положення якого є чинними і стосуються усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу в органах прокуратури. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що позивачка самостійно подала Генеральному прокурору України заяву, у якій підтвердила бажання бути переведеною на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у взаємозв'язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX фактом, що зумовлює звільнення позивачки є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, процесу реорганізації органу прокуратури чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважав, що відповідачем-2 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивачки положення пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
05 липня 2021 року до Суду надіслано касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2021 в справі №240/8076/20, у якій скаржниця вимагає скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Підставою перегляду постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2021 скаржниця зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах.
За доводами скаржниці умовою звільнення прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація, реорганізація органу прокуратури або скорочення посади, яку вона обіймала на дату звільнення, а не рішення атестаційної комісії, як помилково вважав суд апеляційної інстанції.
При цьому, як доводить позивачка, у спірних правовідносинах ліквідації, реорганізації, скорочення штатів прокуратури не відбулося.
Скаржниця також зазначає, що аналіз конструкцій та змісту правових норм Закону України «Про прокуратуру», Закону №113-IX дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від набраних балів і співбесіди.
У спірних правовідносинах самостійною підставою для висновку про неуспішне проходження атестації стала неявка ОСОБА_1 на іспит. Водночас поважність такої неявки атестаційна комісія не з'ясовувала.
У відзивах на касаційну скаргу відповідачі зазначають, що суд апеляційної інстанції повно та всебічно встановив обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв'язку з чим підстав для скасування його рішення немає.
Ухвалою Суду від 20.09.2021 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.
У зв'язку з відпусткою судді Уханенка С.А. призначено повторний автоматизований розподіл справи №240/8076/20
За наслідками повторного автоматизованого розподілу касаційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевська О.Р., суддів Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, згідно зі статтею 21 Закону якого у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Абзацами першим та другим пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктами 4-6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Указані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктами 12 і 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» встановлено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора
Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
VI. Позиція Верховного Суду
У цій справі касаційне провадження відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у зв'язку з винесенням кадровою комісією рішення про визнання позивачки такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Отже, у контексті порушених у касаційній скарзі питань Суд, передусім, має висловити правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX щодо підстав для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.
Суд зазначає, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв'язку з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ за подібних обставин справи вже досліджувалося Верховним Судом у низці справ.
Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
У наведених справах Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Мотивуючи такий висновок, Верховний Суд у справах № 440/2700/20, № 160/5745/20, № 420/9066/20 зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, передбачені статтею 51 Закону №1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких узгоджуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 указаного Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону №113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Отже, зважаючи на правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, висловлену у наведених постановах, Суд, у контексті встановлених обставин у цій справі і порушених позивачкою у касаційній скарзі питань, констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Таким чином, у зазначеній заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивачка була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їхнє застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.
Суд зазначає, що, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець вказав які дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, окреслив умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з'явилася, заяву про перенесення тестування до Кадрової комісії №2 не надала. Факт неявки зафіксовано у відповідному протоколі засідання Кадрової комісії №2.
Унаслідок викладених обставин Кадровою комісією №2 прийнято спірне рішення від 02.04.2020 №167 про неуспішне проходження позивачкою атестації у зв'язку з неявкою.
Відповідно до абзацу другого пункту 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Аналізуючи зазначені обставини справи, Суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим і мотивованим. Указане рішення кадрової комісії є підставою для звільнення позивачки відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Доводи позивачки про незаконність дій відповідачів щодо проведення атестації фактично ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені КЗпП України, Конституцією України.
Водночас Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їхнього незастосування відсутні.
Таким чином, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації чи неявки для проходження відповідного етапу атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.
Отже, неявка ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є самостійною і достатньою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.
Аналогічного висновку за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20 та від 28 жовтня 2021 року у справі № 460/6797/20.
Отже, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №167 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов'язане з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідач-2 обґрунтовано звільнив позивачку на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Ураховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та на службі в органах прокуратури і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
Підсумовуючи викладене, Суд зазначає, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.
Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що його висновки в цій справі є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
VІІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року у нескасованій частині та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі 240/8076/20 залишити без змін.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: Н.А. Данилевич
Н.В. Шевцова