Справа № 545/4141/22
Провадження № 1-кс/545/390/22
12.09.2022р. Полтавський районний суд Полтавської області у складі:
головуючого слідчий суддя ОСОБА_1 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
розглянувши в закритому судовому засіданні в залі Полтавського районного суду Полтавської області, клопотання прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області, ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню № 42022222130000019 від 19.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 190 КК України,-
Прокурор Харківської окружної прокуратури Харківської області, ОСОБА_5 звернулась до суду з клопотанням, про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню провадженню № 42022222130000019 від 19.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 190 КК України.
В обґрунтування клопотання прокурор зазначив, що у провадженні СВ поліції №3 Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області перебувають матеріали досудового розслідування кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022222130000019 від 19.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 190 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що прокурором Харківської окружної прокуратури Харківської області в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» проведено моніторинг « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за результатами якого виявлено, що 19.07.2021 ІНФОРМАЦІЯ_2 оприлюднено інформацію про процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 № з? що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ». У процедурі закупівлі приймали участь наступні учасники: ФОП ОСОБА_6 (код НОМЕР_1 ) з ціновою пропозицією 1 600 000 грн та ФОП ОСОБА_7 (код НОМЕР_2 ) з ціновою пропозицією І 699 000 грн. За результатами вивчення тендерних пропозицій на предмет відповідності тендерній документації та законодавству, тендерним комітетом ради переможцем визначено ФОП « ОСОБА_7 » (код НОМЕР_2 ).
Між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП « ОСОБА_7 » 26.08.2021 укладено договір підряду № 175 щодо капітального ремонту спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Разом з цим, службовими особами Відділу безпідставно та свідомо відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію ФОП ОСОБА_6 , що також знайшло відображення у висновку ІНФОРМАЦІЯ_4 про результати моніторингу закупівлі иА-2021-07-19 002862-а від 16.08.2021.
Так, моніторингом питання правильності відхилення тендерних пропозицій з найбільш економічно вигідними пропозиціями встановлено, що згідно протоколу засідання тендерного комітету від 06.08.2021 № 47 тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_6 не відповідає умовам тендерної документації, а саме:
1) Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації документи, що не передбачені законодавством для Учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, про що такий Учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України. Учасником надано довідку без посиланням на норми відповідних законодавчих актів України, що відповідає не вищезазначеним вимогам.
2) Відповідно до п.5 Розділу 3 тендерної документації під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель Учасник підтверджує відсутність підстав передбачених п.5, 6, 12 і 13 ч.І та ч.2 ст.17 Закону інформацією про: отримання підтвердного документу ІНФОРМАЦІЯ_5 про відсутність підстав передбачених: п.5; 6; 12 ч. 1 ст. 17 (з зазначенням усіх реквізитів документу та інформації вказаної у документі для перевірки його легітимності); отримання підтвердного електронного документу ІНФОРМАЦІЯ_6 /паперового (електронного) підтвердного Документу Податкової служби (органу) країни реєстрації учасника (у разі реєстрації учасника у іноземній країні про відсутність підстав передбачених п.13 ч.І ст. 17 (з зазначенням усіх реквізитів документу та інформації вказаної у документі для перевірки його легітимності - у разі отримання документу від ІНФОРМАЦІЯ_6 ; реквізитів документу, країну реєстрації учасника та інформацію що вказана у документі отримання документу від Податкової служби(органу) іноземної країни У разі реєстрації учасника);
Так, у вищевказаному протоколі зазначено, що учасник не надав інформацію про отримання вищезазначених документів з зазначенням усіх реквізитів та інформації вказаної у документах для перевірки їх легітимності.
Також, згідно Додатку 2 до тендерної документації вимагається перелік документів, які має надати учасник. Моніторингом тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_6 встановлено, що ним надавалась Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відповідно до якої зазначено, що учасник є фізичною особою - підприємцем.
Відповідно до аб. 2 ч.11 ст. 26 Закону відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
На виконання вимог Додатку 2 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_6 надано довідку від 02.08.2021 №15 в якій зазначено, що ФОП ОСОБА_6 надав Виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, Фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Так, згідно з пунктом 177.8 Податкового кодексу України, незалежно від обраної системи оподаткування, єдиним документом, що підтверджує державну реєстрацію фізособи як суб'єкта підприємницької діяльності, є витяг із ЄДР, тобто оскільки в виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань зазначено, що учасник е фізичною особою підприємців то жодного іншого уставного документу відповідно до законодавства у нього не може бути.
Відповідно до вимог абзацу 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації визначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Крім того, абзацом 34 частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовником наголошено, що інформація про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів у переможця процедури закупівлі перевіряється Замовником в електронній системі закупівель в інформації, що автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами ІНФОРМАЦІЯ_7 .
В той же час абзацом 19 частини 5 розділу 3 тендерної документації зазначено, що під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель Учасник підтверджує відсутність підстав передбачених п.5, 6, 12 і 13 ч.І та ч.2 ст.17 Закону інформацією про: - отримання підтвердного документу ІНФОРМАЦІЯ_5 про відсутність підстав передбачених: п.5; 6; 12 ч.І ст.17 (з зазначенням усіх реквізитів документу та інформації вказаної у документі для перевірки його легітимності); - отримання підтвердного електронного документу ІНФОРМАЦІЯ_6 /паперового (електронного) підтвердного документу Податкової служби(органу) країни реєстрації учасника (у разі реєстрації учасника у іноземній країні) про відсутність підстав передбачених п.13 ч. 1 ст.17 (з зазначенням усіх реквізитів Документу та інформації вказаної у документі для перевірки його легітимності - у разі отримання документу від ІНФОРМАЦІЯ_6 ; реквізитів документу, країну реєстрації учасника та інформацію що вказана у документі - у разі отримання документу від Податкової служби(органу) іноземної країни реєстрації учасника).
Таким чином дана вимога суперечить іншим вимогам вказаним в тендерній документації замовникам та частині 3 ст. 17 Закону, відповідно до якої Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і ІЗ частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Крім того, серед документів наданих ФОП ОСОБА_6 с довідка від 28.07.2021 серія ААА №1136896 видана ІНФОРМАЦІЯ_5 про не притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Отже, Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_6 з найбільш економічно вигідною пропозицією за відсутності підстав, визначених частиною першою статті 31 Закону, робіт.
У зв'язку з чим вбачається можливе завищення вартості виконаних робіт, що ймовірно може вказувати на те, що службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 могло бути допущено розтрату бюджетних коштів шляхом зловживання службовим становищем.
В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання повністю та просить суд його задовольнити.
Враховуючи думку прокурора, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до такого висновку.
Відповідно ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно ч.1 ст.132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судд і або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв'язку, без їх вилучення.
Відповідно до частини 1 статті 162 КПК України, передбачає, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити: конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю чи або відомості, які можуть становити банківську таємницю.
Як вбачається із клопотання, наявна тендерна документація по вищезазначеним закупівлям, відповідні договори з додатками та інші необхідні документи у органу досудового розслідування наявні лише у копіях, розміщених на загальнодоступному ресурсі - ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 а зазначені документи необхідні для подальшого проведення експертного дослідження, то з метою всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, встановлення важливих для слідства обставин справи, виникла необхідність у проведенні тимчасового доступу до оригіналів (в разі відмови у наданні оригіналів - належним чином завірених копій документів), з можливістю їх вилучення, які знаходяться в розпорядженні ФОП « ОСОБА_7 (код НОМЕР_2 )»: - договору підряду №175 від 26.08.2021 (із додатками) укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП « ОСОБА_7 » щодо капітального ремонту спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , коригування, укладеного договору, додаткових угод до вказаного договору, дефектних актів, локальних кошторисів, договірних цін до нього, відомостей ресурсів, розрахунків, актів приймання виконаних будівельних робіт, актів на закриття прихованих робіт, робочого проекту на капітальний ремонт спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , протоколу засідання тендерного комітету №47 від 06.08.2021.
В судовому засіданні встановлено, що вищезазначені документи, до яких необхідно отримати тимчасовий доступ мають безпосереднє значення речових доказів.
Відсутність вказаних документів не дасть змогу органу досудового розслідування встановити істину у кримінальному провадженні, так як без проведення експертних досліджень із вказаними документами встановити чи спростувати факт вчинення кримінального правопорушення - злочину передбаченому ч. 2 ст. 191 КК України не є можливим.
За таких підстав слідчий суддя вважає, що у даному кримінальному провадженні документи з приводу тендерних закупівель мають важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та можуть стати як докази, оскільки відомості, які в них містяться, необхідні для проведення слідчих дій.
Згідно ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Клопотання прокурора відповідає вимогам ч. 2 ст.160 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п'ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
З урахуванням наведених доводів по справі, слідчий суддя вважає, що клопотання прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області, ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню № 42022222130000019 від 19.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованим належним та допустимими доказами по справі, тому підлягає задоволенню.
Враховуючи можливість доступу ФОП « ОСОБА_7 (код НОМЕР_2 )» до вказаної документації, існує реальна загроза їх зміни або знищення в разі отримання останніми відомостей про проведення слідчих дій із вказаними документами та речами.
У зв'язку із чим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 163 КПК України, слідчий суддя проводить розглядати клопотання без виклику представника ФОП « ОСОБА_7 (код НОМЕР_2 )».
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 160-165 КПК України, слідчий суддя, -
Клопотання прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області, ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню № 42022222130000019 від 19.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 190 КК України, задовольнити.
Надати прокурору Харківської окружної прокуратури Харківської області, ОСОБА_8 , тимчасовий доступу до речей і документів по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42022222130000019 від 19.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 190 КК України, а саме:
- договору підряду №175 від 26.08.2021 (із додатками) укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП « ОСОБА_7 » щодо капітального ремонту спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , коригування, укладеного договору, додаткових угод до вказаного договору, дефектних актів, локальних кошторисів, договірних цін до нього, відомостей ресурсів, розрахунків, актів приймання виконаних будівельних робіт, актів на закриття прихованих робіт, робочого проекту на капітальний ремонт спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та протоколу засідання тендерного комітету №47 від 06.08.2021.
Зобов'язати ФОП « ОСОБА_7 (код НОМЕР_2 )» надати тимчасовий доступ до оригіналів документів і можливість здійснити виїмку наступних документів:
- договору підряду №175 від 26.08.2021 (із додатками) укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ФОП « ОСОБА_7 » щодо капітального ремонту спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , коригування, укладеного договору, додаткових угод до вказаного договору, дефектних актів, локальних кошторисів, договірних цін до нього, відомостей ресурсів, розрахунків, актів приймання виконаних будівельних робіт, актів на закриття прихованих робіт, робочого проекту на капітальний ремонт спортивної зали та допоміжних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та протоколу засідання тендерного комітету №47 від 06.08.2021.
Встановити строк дії ухвали два місяці з дня її постановлення.
Роз"яснити, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя
Полтавського районного суду
Полтавської області ОСОБА_1