Справа № 131/701/21
Провадження №11-кп/801/768/2022
Категорія: 93
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
08 вересня 2022 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №1202102009000411 від 14.12.021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Рахни Гайсинського району Вінницької області жителя АДРЕСА_1 , освіта неповна загальна базова, непрацюючого раніше судимого :
-08 серпня 2006 р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт;
-08 лютого 2007 р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
-17 грудня 2007 р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці;
-30 березня 2012 р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст.ст. 70, 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
-09 серпня 2017 р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185, ст. 395, ст.ст. 70, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
-21 лютого 2018 р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, 19 січня 2021 р. звільнений з Державної установи «Стрижавська виправна колонія № 81» у зв'язку із повним відбуттям терміну покарання;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_10
16 червня 2021 р. близько 12.00 год. в с. Кам'яногірка Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи на АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 , на подвір'ї помітив велосипед торгової марки «Дорожник» моделі «Комфорт 28», що належить ОСОБА_12 , яким вирішив таємно заволодіти. Після цього, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю власників на подвір'ї вказаного домоволодіння, знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, через відчинену хвіртку зайшов на територію подвір'я, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, здійснив крадіжку належного ОСОБА_12 велосипеда торгової марки «Дорожник» моделі «Комфорт 28», який знаходився біля хвіртки, вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 23.06.2021 р. № 3985/21- 21 складає 2 490,00 грн. Цього ж дня, маючи на меті збути викрадений велосипед, ОСОБА_7 рухався по вул. Соборній в с. Кам'яногірка Гайсинського району Вінницької області в напрямку м. Гайсин Гайсинського району Вінницької області, однак, будучи зупинений працівниками поліції Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, о 16 год. 35 хв. добровільно віддав велосипед працівникам поліції. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2 490,00 гривень.
24 червня 2021 р. близько 08.00 год. ОСОБА_7 , в АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_13 , помітив відсутність власника на подвір'ї вказаного домоволодіння, після чого вирішив вчинити крадіжку майна із вказаного домоволодіння. Після цього, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю власників на подвір'ї вказаного домоволодіння, знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив незамкнуту хвіртку та зайшов на територію подвір'я, де через відчинені двері зайшов у господарську будівлю, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, здійснив крадіжку електричного дриля марки «БЭС-1» вартістю 514,00 грн., пасатижів вартістю 50,00 грн., сокири-колуна вартістю 395,00 грн., сокири вартістю 473,00 грн., що належать ОСОБА_13 . Вартість викрадених речей встановлена відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 12.07.2021 р. № 4316-4319/21-21. Після цього ОСОБА_7 викраденні речі переніс на територію присадибної ділянки домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_1 , які залишив біля піднавісу, які в цей же день, тобто 24.06.2021 р. були вилучені працівниками Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1 432,00 грн.
09 вересня 2021 р близько 09.00 год. в с. Кам'яногірка Гайсинського району Вінницької області ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи на вулиці Соборній, на частково огородженій прилеглій до будівлі церкви території, помітив тример торгової марки «СТАРТ» моделі «СТБ-3700», що належить ОСОБА_14 , яким вирішив таємно заволодіти. Після цього, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через отвір у огорожі, зайшов на територію, прилеглу до будівлі церкви, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, здійснив крадіжку належного ОСОБА_14 тримера торгової марки «СТАРТ» моделі «СТБ-3700», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 16.09.2021 р. № 6256/21-21 складає 790,00 гривень. Після чого, ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 790,00 гривень.
23 вересня 2021 р. близько 10.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Кам'яногірка Гайсинського району Вінницької області, з метою вчинення крадіжки підійшов до домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_15 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незамкнуту хвіртку зайшов на територію подвір'я, після цього підійшов до приміщення господарської будівлі, та через незамкнені двері зайшов у господарську будівлю, звідки умисно, таємно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, здійснив крадіжку мотокоси ТМ «GoodLuck» моделі «GL-3500» вартістю 1042,44 грн. та перфоратора ТМ «Practyl» моделі «zlc-HW-2400-2» вартістю 1120,00 грн., які знаходились на підлозі. Вартість викрадених речей встановлена висновком товарознавчої експертизи від 29.09.2021 р. № 6635/6636/21-21. Після цього, ОСОБА_7 викрадені речі переніс на територію присадибної ділянки домогосподарства, за місцем свого проживання, що розташоване по АДРЕСА_1 , які залишив біля житлового будинку. Вказані речі в цей день 23.09.2021 р. були вилучені працівниками Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 2 162,44 грн.
01 листопада 2021 р. близько 10.30 год. ОСОБА_7 , проходячи біля домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , помітивши відсутність власників на подвір'ї вказаного домоволодіння, вирішив здійснити таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_16 . Реалізуючи свій раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення, зайшов через незамкнуту хвіртку на територію домогосподарства, належного ОСОБА_16 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Після чого, ОСОБА_7 підійшовши до приміщення кухні, за допомогою металевої пластини, яку він знайшов на території вказаного подвір'я, віджав вхідні двері, які були замкнені на врізний металевий замок проник всередину приміщення кухні, звідки таємно викрав належний ОСОБА_16 велосипед «Минск», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 11.11.2021 р. № 7940/21-21 складає 1 154,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 залишив місце події та розпорядився викраденим велосипедом на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_17 , якій не повідомив, що річ викрадена, за грошові кошти в сумі 200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду в сумі 1 154,00 грн.
05 листопада 2021 р. близько 03.00 год. ОСОБА_7 05 перебуваючи в АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_19 , помітив на подвір'ї вказаного домоволодіння велосипед, який вирішив викрасти. Реалізуючи свій раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення, переліз через паркан, і в такий спосіб проник на подвір'я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав велосипед марки «Україна» належний ОСОБА_20 , який останній залишив приблизно о 23 год 00 хв. 04.11.2021 р., перебуваючи у ОСОБА_19 , вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 11.11.2021 р. № 7939/21-21 складає 1 027,75 грн. Після чого, ОСОБА_7 залишив місце події та розпорядився викраденим велосипедом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 майнову шкоду в сумі 1027,75 грн.
25 листопада 2021 р. близько 12.45 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння по АДРЕСА_5 , направляючись до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , оглянувши з вулиці дане домогосподарство, яке належить ОСОБА_21 , та дійшовши переконання, що власниці немає вдома, ОСОБА_7 вирішив відпочити всередині будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_5 . Таким чином у останнього виник умисел, спрямований на проникнення до зазначеного житла. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що проникнення до володіння особи без згоди володільця є незаконним, реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне проникнення до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , розуміючи, що він діє проти волі власниці ОСОБА_22 та не має на те жодних підстав, порушуючи ст. 12 Загальної декларації прав людини, прийнятої та проголошеної Резолюцією 217 А (ПІ) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та ст. 17 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, прийнятого Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 р., який набув чинності для України 23 березня 1976 р., згідно якої «... ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканість його житла... Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань», ст. 30 Конституції України, яка передбачає, що проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку є можливим виключно на підставі мотивованого рішення суду, не маючи такого рішення суду та інших законних підстав, діючи умисно, відчинив хвіртку та потрапив на подвір'я вищезазначеного домогосподарства, після чого, ще раз впевнившись, що власник з домоволодіння відсутній, переконавшись, що вхідні двері будинку зачинені, підійшов до вікна, розташованого ліворуч від вхідних дверей, та, вийнявши шибку, проник всередину однієї із кімнат, де приблизно о 13.00 год. цього ж дня був помічений власницею - ОСОБА_22 , яка навідалася перевірити стан домогосподарства, а тому покинув приміщення будинку та територію домоволодіння.
09 грудня 2021 р. у вечірній час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_23 . Реалізуючи свій кримінально - протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи біля огородженого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив незамкнуту хвіртку та проник на територію домогосподарства, після чого через незамкнені двері приміщення сараю проник всередину, звідки діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, викрав належний ОСОБА_23 велосипед «Минск», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 15.12.2021 р. № 8802/21-21 складає 1028,50 грн. Після чого, ОСОБА_7 на викраденому велосипеді цього ж дня приїхав до місця проживання ОСОБА_24 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , в якому залишив вказаний велосипед на зберігання, при цьому не повідомляючи ОСОБА_24 про походження вказаного майна. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_23 майнову шкоду на загальну суму 1028,50 грн.
Наприкінці грудня 2021 р. в темну пору доби, ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна прийшов до домогосподарства АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_25 . Так, реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності зайшов на територію неогородженого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_5 розбив у віконній шибці скло та проник в середину будинку, звідки таємно викрав пічну чавунну плиту розміром 710х410 мм з двома комфорками вартістю, відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 19.01.2022 р. № 313/22-21 складає 792,00 грн., після чого покинув місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_25 майнову на загальну суму 792,00 грн., тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме крадіжка (таємне викрадення чужого майна), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.
Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 162 КК України та призначено покарання у виді у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено покарання у виді у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого більш суворим та визначити покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі.
Згідно частини 1 статті 71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків повністю приєднавно невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 28 жовтня 2021 р. призначено остаточне покарання у виді 5 (п'ять) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з дня обрання запобіжного заходу, а саме з 28 грудня 2021 р. по день набрання вироком законної сили, як один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 28 грудня 2021 р.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов'язані з проведенням судових експертиз у розмірі 4 560,07 (чотири тисячі п'ятсот шістдесят гривень 07 коп.) грн.
Вирішено долю речових доказів.
Прокурор Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч3 ст.185, ч. 1 ст. 162 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 : за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021, призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі;
Засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.
В решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що ОСОБА_7 вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту, вказане покарання обвинувачений не відбув, у зв'язку з тим, що 28.12.2021 був затриманий на виконання ухвали про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто частину злочинів в яких обвинувачується ОСОБА_7 , останній вчинив до вироку Гайсинського районного суду від 28.10.2021, а частину після постановлення вказаного вироку.
Однак, судом першої інстанції при винесенні вироку вказаних обставин не було враховано, що потягло за собою незастосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. ч. 2, 3 ст.185, ч. 1 ст. 162 , ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці неналежним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який є особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки раніше неодноразово засуджувався за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів, знову скоїв 8 корисливих злочинів, в тому числі тяжких, при цьому з місць позбавлення волі звільнився лише 19.01.2021, за місцем проживання характеризується негативно.
Також судом першої інстанції вірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України на підставі якої зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з дня обрання запобіжного заходу, а саме з 28.12.2021 по день набрання вироком законної сили, як один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, разом з тим строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання.
Таким чином, невірне визначення моменту з якого необхідно рахувати покарання, судом першої інстанції ОСОБА_7 , що потягло за собою фактично двічі зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 період часу з 28.12.2021 по день набрання вироку законної сили.
За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України та невірним визначенням початку строку відбування покарання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині застосування ч.4 ст. 70 КК України, щодо призначення покарання заперечував, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду є обґрунтованими.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 вказаної статті призначається покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 за вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Вказане покарання за вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021 року обвинувачений ОСОБА_26 не відбув, оскільки 28.12.2021 був затриманий на виконання ухвали про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Відповідно до правової позиції викладеної у п. 25 постанови Пленуму Верховного суду № 7 від 24.10.2003, вказано, що у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Судом першої інстанції при винесенні вироку вказаних вимог закону враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, хоча частину кримінальних правопорушень, за які засуджено вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 року, ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 28.10.2021 року.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість.
Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті)Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, суд апеляційної інстанції вважає слушними.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до кримінального проступку, нетяжкого та тяжкого злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, знову скоїв 8 епізодів злочинів, в тому числі тяжких, звільнившись з місць позбавлення волі лише 19.01.2021 року, згідно характеристики виданої виконавчим комітетом Дашівської селищної ради Гайсинського району від 12.01.2022 року № 02/12/40 характеризується негативно, схильний до правопорушень, офіційно непрацевлаштований, обставину, яка відповідно ст. 66 КК України пом"якшує покарання щире каяття, обставини, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання вчинення кримінальних правопорушень особою, яка перебуває у стані алкогольного сп”яніння, рецидив злочинів.
З метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування покарання.
Судом першої інстанції вірно застосовано ч.5 ст. 72 КК України та зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув”язнення з дня обрання запобіжного заходу, а саме з 28.12.2021 року по день набрання вироком законної сили, як один день попереднього ув”язнення за один день позбавлення волі.
Зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 28.12.2021 року є помилковим.
Таким чином, Іллінецький районний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 10.06.2022 року невірно визначив початок строку відбування покарання, оскільки фактично двічі зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_7 період часу з 28.12.2021 по день набрання вироку законної сили.
Початок строку відбування покарання слід рахувати з дня ухвалення нового вироку.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та ухвалення нового.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 162 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021, призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 28.10.2021 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3