ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
13 липня 2022 року м. Київ № 640/25629/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В, розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду
спеціального призначення «Спецжитлофонд»
до Антимонопольного комітету України
треті особи 1) Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради
(Київської міської державної адміністрації);
2) Київської міської ради
про визнання протиправним та скасування рішення в частині, зобов'язання
вчинити дії,
Комунальне підприємство з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» (далі по тексту - позивач, КП «Спецжитлофонд») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АКУ), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет позову, Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі по тексту - третя особа 1, Департамент освіти у науки ВО КМР (КМДА), Київської міської ради (далі по тексту - третя особа 2, КМР), з наступними позовними вимогами:
- визнати протиправними та скасувати пункти 3, 4, 5, підпункт 7.2 пункту 7 резолютивної частини рішення АМКУ від 12 листопада 2019 року №742-р в частині, що стосується позивача;
- зобов'язати відповідача вчинити дії з метою визнання підтримки, що надається відповідно до рішення КМР від 13 грудня 2018 року №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049, рішення КМР від 13 грудня 2018 року №415/6466 «Про внесення змін до програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 13 грудня 2018 року №1042/4049» у тому числі, позивачу для здійснення функцій замовника такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/25629/19 за правилами загального позовного провадження та призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019 року позивачу відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення адміністративного позову.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що АМКУ не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, прийнятим за результатами поглибленого аналізу наданого Департаментом повідомлення про державну допомогу, наданої ним інформації та інформації, що була отримана відповідачем від комунальних підприємств, зокрема і від позивача, а також аналізу положень національного законодавства, що регулює систему державної допомоги, включно з міжнародними зобов'язаннями України у сфері державної допомоги, відповідно до законодавства Європейського Союзу.
Позивачем надано додаткові пояснення, в яких зазначено, що витрати на утримання служби замовника (в даному випадку позивача) не є державною допомогою, а є складовою кошторисної частини проектної документації з будівництва кожного окремого об'єкта, а отже штучне виокремлення із загальної затвердженої кошторисної вартості будівництва об'єкта будь-якої частини витрат є невмотивованим.
Третьою особою 1 подано до суду пояснення, в яких зазначено, що КП «Спецжитлофонд» включений до мережі розпорядника бюджетних коштів Департаменту як одержувачі коштів бюджету та уповноважений на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою (ПЕіСР) шляхом доведення їм бюджетних асигнувань (надання коштів бюджету). Департаментом як головним розпорядником бюджетних коштів на адресу відповідача направлено повідомлення про державну допомогу суб'єктам господарювання (комунальним підприємствам); для ґрунтовної оцінки заходів підтримки з місцевого бюджету суб'єктів господарювання на предмет виявлення ознак державної допомоги, її допустимості для конкуренції надавачами такої підтримки подається до АМКУ детальна інформація щодо програм місцевої допомоги або індивідуальної місцевої допомоги. Департаментом на адресу АМКУ надавалися обґрунтування розрахунків витрат функцій служби замовника.
У відповіді на відзив позивач зазначив, що не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві; зазначає, що взаємовідносини між комунальними підприємствами, які визначені замовниками, та ВО КМР оформлені відповідними розпорядженнями шляхом зобов'язання комунальних підприємств виконувати функції замовника будівництва/реконструкції об'єкта соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності від імені виконавчого органу міської ради, що свідчить про те, що ІО КМР не делегує повноваження на виконання функцій замовника, зокрема, позивачу, самостійно виконує дану функцію через роботу комунального підприємства; позивач здійснює функції замовника будівництва, оскільки створене саме з метою організації служби замовника з будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (ремонту) відповідних об'єктів. Щодо ненадання належних доказів розміру компенсації на утримання служби замовника зазначено, що відповідачу неодноразово надавались роз'яснення щодо використання коштів, отриманих на утримання служби замовника.
Третьою особою 2 подано пояснення, в яких зазначено, що оскаржуваним рішенням відповідач дійшов хибних висновків та визнав державною допомогою компенсацію витрат на утримання служби замовника, яка передбачена у пункті 5.8.13 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, що становить не більше 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 зведеного кошторису вартості об'єкта будівництва.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2020 року зупинено провадження в адміністративній справі №640/25629/19 до прийняття рішення Верховним Судом в адміністративній справі №640/21523/19.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року у справі №640/21523/19, залишеним в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2020 року, позов Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. в частині визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049", комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд-УКБ", комунальному підприємству "Інженерний центр", комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс", для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання".
Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. в частині визнання, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", Програми економічного І соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049", комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд - УКБ", комунальному підприємству "Інженерний центр", комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс", для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання".
Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. в частині припинення надання незаконної державної допомоги, яка надається комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд-УКБ", комунальному підприємству "Інженерний центр", комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс" для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки", затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049".
Визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049", комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд-УКБ", комунальному підприємству "Інженерний центр", комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс", для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання".
Постановою Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №640/21523/19 Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2020 року у справі №640/21523/19 - скасовано у частині задоволення позовної вимоги про визнання, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року № 416/6467 "Про бюджет міста Києва -і 2019 рік", Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13 грудня 2018 року №415/6466 "Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року № 1042/4049", Комунальному підприємству з тримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", Комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд-УКБ", Комунальному підприємству "Інженерний центр", Комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс", для здійснення функцій замовника, - не є державною допомогою відповідно до Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання". У цій частині позову - відмовити.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2020 року у справі №640/21523/19 - залишено без змін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2021 року поновлено провадження в адміністративній справі №640/25629/19 та продовжено розгляд даної справи у порядку письмового провадження.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.
Рішенням АМКУ від 12 листопада 2019 року №742-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу» (пункти 3, 4, 5, підпункт 7.2 пункту 7) за результатами розгляду повідомлення про нову державну допомогу Департаменту розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 31 травня 2019 року №01/178-р розпочато розгляд справи про державну допомогу №500-26.15/46-19-ДД для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції постановлено, зокрема:
пункт 3) визнати, що підтримка, яка надається відповідно до рішення КМР №416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049, рішення КМР №415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049», зокрема, позивачу для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання»;
пункт 4) визнати, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення КМР №416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049, рішення КМР №415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049», зокрема, позивачу для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання»;
пункт 5) припинити надання незаконної державної допомоги, що надається, зокрема, КП «Спецжитлобуд» для здійснення функцій замовника відповідно до рішення КМР №416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049, рішення КМР №415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049»;
підпункт 7.2 пункту 7) повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, зокрема, позивачу не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення: повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення шляхом перерахування в дохід загального фонду бюджету міста Києва; вчинити дії, передбачені заходами Департаменту освіти і науки ВО КМР (КМДА) для забезпечення повернення незаконної державної допомоги; інформувати Департамент освіти і науки ВО КМР (КМДА) та АМКУ про виконання цього рішення; надати Департаменту освіти і науки ВО КМР (КМДА) та АМКУ докази виконання цього рішення з поданням у засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.
Вважаючи таке рішення відповідача в частині, що стосується позивача, протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам Окружний адміністративний суд міста Києва зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання»:
1) державна допомога суб'єктам господарювання - підтримка у будь-якій формі суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності;
6) надавачі державної допомоги - органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу;
8) незаконна державна допомога - нова державна допомога, надана без повідомлення Уповноваженого органу або в період після повідомлення, але до прийняття Уповноваженим органом рішення про допустимість державної допомоги для конкуренції, або надана всупереч рішенню Уповноваженого органу про визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції, крім категорій державної допомоги, надавачі якої згідно із цим Законом звільнені від обов'язку повідомлення про нову державну допомогу;
11) нова державна допомога - будь-яка державна підтримка суб'єктів господарювання, що не є чинною державною допомогою, а також внесення істотних змін до умов надання чи обсягу чинної державної допомоги;
12) отримувач державної допомоги - суб'єкт господарювання, який отримує державну допомогу;
14) послуги, що становлять загальний економічний інтерес, - послуги, пов'язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.
Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» державна допомога є недопустимою для конкуренції, якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до частин першої, другої статті 3 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» дія цього Закону поширюється на будь-яку підтримку суб'єктів господарювання надавачами державної допомоги за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів для виробництва товарів або провадження окремих видів господарської діяльності, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.
Дія цього Закону не поширюється на підтримку: 2) господарської діяльності, пов'язаної з: інвестуванням в об'єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель; наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг. Перелік послуг, що становлять загальний економічний інтерес, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі статтею 4 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» державна допомога полягає у передачі ресурсів держави чи місцевих ресурсів окремим суб'єктам господарювання, а також у втратах доходів відповідних бюджетів.
Положеннями статті 8 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» визначено, що Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України.
До повноважень Уповноваженого органу належить: 1) отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги у порядку, встановленому цим Законом; 2) визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції, прийняття рішень, передбачених цим Законом; 3) збирання та проведення аналізу інформації про заходи з підтримки суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації, у тому числі з обмеженим доступом, необхідної для прийняття рішень, передбачених цим Законом; 5) прийняття рішень про: припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.
Згідно з частинами першою, п'ятою, шостою статті 9 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» надавачі державної допомоги подають повідомлення про нову державну допомогу з пропозиціями щодо підготовки проектів законів, інших нормативно-правових та розпорядчих актів, спрямованих на підтримку суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, внесення змін до умов чинної державної допомоги.
Повідомлення про нову державну допомогу подаються надавачами державної допомоги Уповноваженому органу у визначеному ним порядку з урахуванням строків розгляду повідомлення та справи про державну допомогу, визначених цим Законом.
Повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.
Згідно з частиною шостою статті 10 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» за результатами розгляду повідомлення про нову державну допомогу Уповноважений орган у встановленому ним порядку приймає рішення про: 1) допустимість нової державної допомоги для конкуренції; 2) визнання підтримки суб'єкта господарювання, зазначеної у повідомленні, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону; 3) початок розгляду справи про державну допомогу.
Згідно з частиною сьомою статті 11 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» за результатами розгляду справи про державну допомогу Уповноважений орган приймає рішення щодо: 1) визнання підтримки суб'єкта господарювання, зазначеної у повідомленні про нову державну допомогу, такою, що не є державною допомогою відповідно до цього Закону, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 2) допустимості нової державної допомоги для конкуренції, у тому числі внаслідок внесення надавачем державної допомоги змін до умов її надання; 3) допустимості нової державної допомоги для конкуренції за умови виконання надавачем та отримувачами державної допомоги встановлених Уповноваженим органом зобов'язань; 4) визнання нової державної допомоги недопустимою для конкуренції; 5) припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції.
В даному випадку Департаментом освіти і науки ВО КМР (КМДА) як надавачем державної допомоги подано до АМКУ повідомлення про нову державну допомогу, зареєстроване в Комітеті за № 141-ПДД від 07 березня 2019 року, отримувачами якої визначено чотири комунальних підприємства, в тому числі, і КП «Спецжитлофонд», і за результатами розгляду якого розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 31 травня 2019 року №01/178-р розпочато розгляд справи про державну допомогу №500-26.15/46-19-ДД для проведення поглибленого аналізу допустимості державної допомоги для конкуренції.
Відповідач ухвалив рішення від 12 листопада 2019 року №472-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу», згідно з яким, зокрема, визнав, що підтримка на підставі вказаного Повідомлення для здійснення функцій замовника відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання»; припинив надання незаконної державної допомоги та зобов'язав повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції.
Згідно з наведеним вище загальним визначенням статті 1 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» державна допомога суб'єктам господарювання - підтримка у будь-якій формі суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності, і частиною другою статті 2 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» визначено види діяльності, на які його дія не поширюється, тобто, які підпадають під загальні ознаки державної допомоги, але виключені з-під дії Закону прямою його нормою.
Одним з таких виключень є надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг, якими є послуги, пов'язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.
Відповідно до статті 264 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода), сторони домовились, що вони застосовуватимуть статті 262, 263 (3) або 263 (4) Угоди з використанням як джерела тлумачення критеріїв, що випливають із застосування статей 106, 107 та 93 Договору про функціонування Європейського Союзу, зокрема відповідну судову практику Суду Європейського Союзу, а також відповідне вторинне законодавство, рамкові положення, керівні принципи та інші чинні адміністративні акти Європейського Союзу.
Згідно з пунктом «с» додатка XXІІІ до глави 10 розділу IV Угоди послуги загального економічного інтересу визначені як «економічна діяльність, яку органи влади визначають як особливо важливу для громадян, і яка не може здійснюватися (або могла б здійснюватися за інших умов) без державного втручання. Така діяльність повинна виявляти особливий характер порівняно із загальним економічним інтересом інших видів економічної діяльності».
Щоб бути класифікованими як послуги, що становлять загальний економічний інтерес, послуги повинні бути адресовані громадянам або бути в інтересах суспільства в цілому.
Відповідач дійшов висновку про те, що Департамент як надавач державної допомоги не надав достатніх обґрунтувань того, що компенсація на надання послуг, які становлять загальний економічний інтерес, є обґрунтованою, тобто не перевищує суми, необхідної для покриття чистої фінансової різниці між понесеними при наданні ПЗЕІ витратами та доходами суб'єкта господарювання від надання ПЗЕІ щодо кожного конкретного об'єкта. Також відсутній опис заходів щодо уникнення та повернення будь-якої надмірної компенсації.
Суд не може погодитися з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно з пунктом 5.2.2.1 рішення відповідач дійшов висновку про те, що, зокрема, позивач здійснює функції замовника щодо об'єктів освітньої інфраструктури, які перебувають у безкоштовному доступі та здійснюють свою діяльність з метою задоволення потреб населення в соціальній, культурній та освітній сферах. Крім того, законодавством України передбачено зобов'язання держави забезпечувати доступність та безоплатність освіти у державних і комунальних закладах, що не може надаватися на комерційній основі. Отже, Комунальні підприємства задовольняють потреби територіальної громади міста Києва в об'єктах соціальної інфраструктури та виконують завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури.
Враховуючи викладене, виконання функцій замовника з будівництва / реконструкції об'єктів соціальної інфраструктури є послугами, що становлять загальний економічний інтерес, проте, відповідно до статті 3 Закону дія цього Закону не поширюється на будь-яку підтримку господарської діяльності, пов'язаної, зокрема, з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг, тоді як для поширення дії Закону необхідно, щоб компенсація витрат суб'єкта господарювання, пов'язаних із наданням послуг, що становлять ПЗЕІ, відповідала чотирьом сукупним критеріям Altmark.
Згідно зі статтею 263 (4) Угоди Сторони протягом п'яти років з дати набрання чинності Угодою мають забезпечити, щоб фінансова та організаційна структура будь-якого підприємства, яке користується спеціальним чи виключним правом, наданим Україною або державою-членом Європейського Союзу, або є вповноваженим на надання послуг, що мають загальний економічний інтерес, і яке отримує компенсацію за надання публічних послуг у будь-якій формі щодо такої послуги, була коректно відображена в окремих бухгалтерських рахунках таким чином, щоб чітко відстежувалось таке:
витрати та доходи, пов'язані з усіма товарами або послугами, щодо яких підприємству надано спеціальне або виключне право, або усіма послугами, які мають загальний економічний інтерес та які підприємство вповноважене надавати, і, з іншого боку, витрати та доходи, пов'язані з кожним іншим окремим товаром або послугою, щодо яких підприємство здійснює діяльність;
повна інформація щодо методів, відповідно до яких витрати та доходи призначаються або розподіляються за різними видами діяльності. Ці методи мають базуватися на принципах бухгалтерського обліку - обумовленості, об'єктивності, прозорості та послідовності відповідно до міжнародно-визнаних методологій бухгалтерського обліку, зокрема калькуляції витрат за видом діяльності, та мають базуватися на даних аудиту.
У своєму рішенні від 24 липня 2003 року №280/00 у справі Altmark Trans GmbH, Regierungsprдsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH Європейський Суд визнав, що компенсація витрат суб'єкта господарювання, пов'язаних із наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес (далі - ПЗЕІ), не є державною допомогою у значенні статті 107 Договору, за умови, що задовольняються чотири сукупних критерії (далі - критерії Altmark):
суб'єкт господарювання має чітко визначені зобов'язання надавати громадські послуги (обслуговувати населення);
параметри, на підставі яких обчислюється компенсація, є визначеними заздалегідь об'єктивним і прозорим способом;
компенсація не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб'єкт господарювання у зв'язку з наданням послуг загального економічного інтересу. Зокрема, компенсація не може перевищувати суму, необхідну для покриття чистої фінансової різниці між понесеними витратами та отриманими доходами підприємства при виконанні зобов'язання надавати відповідні громадські послуги загального інтересу, з урахуванням доходу, який залишається у підприємства, та розумного рівня прибутку;
якщо суб'єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб'єкта господарювання, який міг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.
В даному випадку кошти, які передбачені на капітальний ремонт дошкільних навчальних закладів та облаштування спортивних майданчиків надаються на задоволення послуг, що становлять загальний економічний інтерес, передбачені у Програмі економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049, рішенні Київської міської ради №415/6466 від 13 грудня 2018 року «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 грудня 2017 року №1042/4049» та рішенні Київської міської ради №416/6467 від 13 грудня 2018 року «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», тобто, чітко визначені актами компетентного органу місцевого самоврядування - Київської міської ради, а оплата послуг замовника є необхідною складовою частиною виконання власне робіт з ремонту та облаштування.
Відповідно до підпункту 2 пункту «а» частини першої статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: а) власні (самоврядні) повноваження: виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об'єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.
Незважаючи на те, що вказане положення передбачає дві форми реалізації вказаного повноваження - виконання або делегування на конкурсній основі - відповідач дійшов висновку про те, що замовник може визначатися саме на конкурсній основі, що не відповідає змісту вказаного положення.
У спірному рішенні відсутнє обґрунтування, чому виконання функцій замовника не є можливим шляхом його виконання комунальним підприємством (підприємствами), які утворені органом місцевого самоврядування і знаходяться у нього в підпорядкуванні.
Крім того, згідно з вказаними критеріями Altmark передбачений випадок обрання суб'єкта господарювання, який надає послуги, не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, і це має наступний наслідок - рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб'єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.
Щодо визначення об'єктивного і прозорого способу обчислення компенсації, в тому числі, визначення характеру будь-яких виключних або спеціальних прав, методики розрахунку та перегляду компенсації і механізму для уникнення і повернення надмірної компенсації, то згідно з матеріалами справи та поясненнями позивача та 3-ї особи відповідачу було надано розгорнуту інформацію про статті витрат, які покриваються за рахунок коштів та утримання служби замовника, а саме: надано розрахунок з параметрами, на підставі яких обчислюється компенсація витрат на утримання служби замовника відповідно до пункту 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» в обґрунтованому замовником розмірі, але не більше ніж 2,5 відсотка від підсумку графи 7 глав 1 - 9 зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва.
Відповідач не спростував надання йому вказаної інформації під час розгляду справи про надання державної допомоги.
В той же час, з наведеного у спірному рішенні обґрунтування не є зрозумілим, чому наданий розрахунок компенсації витрат на утримання служби замовника є надмірним і перевищує необхідну суму для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб'єкт господарювання у зв'язку з наданням послуг загального економічного інтересу.
Згідно зі змістом оскаржуваного рішення відповідач лише посилається на ненадання відповідних доказів на підтвердження відповідності критеріям Altmark, проте, не зазначає, чому надані надавачем державної допомоги документи вказаним критеріям не відповідають.
В свою чергу, матеріали справи містять копію листа КП «Спецжитлофонд», адресованого Департаменту освіти і науки ВО КМР (КДМА) від 02 липня 2019 року №056/24-1436, в якому надано інформацію на запит щодо розподілу коштів на утримання служби замовника на покриття витрат на оплату праці і на утримання офісу з деталізованим описом.
За таких обставин висновок відповідача, викладений у пункті 3 оскаржуваного рішення, згідно з яким підтримка на підставі Повідомлення для здійснення функцій замовника є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», не може бути визнаний обґрунтованим.
Оскільки судом визнано необґрунтованим висновок пункту 3 оскаржуваного рішення про визнання підтримки державною допомогою, то також є необґрунтованим похідний висновок пункту 4 рішення про те, що підтримка є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» в розумінні статті 2 Закону.
Щодо пунктів 5-7 оскаржуваного рішення, то припинення та повернення незаконної державної допомоги є наслідком саме визнання підтримки незаконною державною допомогою, що відсутнє в даному випадку, тому вказані пункти рішення також мають похідний характер від пунктів 3, 4 рішення і також є необґрунтованими.
В даному випадку згідно з вищевикладеним оскаржувані пункти рішенні в частині, що стосується позивача, прийнято на порушення принципу обґрунтованості, що є підставою для задоволення позовних вимог та їх скасування.
Разом з тим, частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема, шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень.
З урахуванням способів захисту, визначених у статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, не підлягає задоволенню позовна вимога про зобов'язати відповідача вчинити дії з метою визнання підтримки, що надається відповідно до рішення КМР від 13 грудня 2018 року №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 21 грудня 2017 року №1042/4049, рішення КМР від 13 грудня 2018 року №415/6466 «Про внесення змін до програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням КМР від 13 грудня 2018 року №1042/4049» у тому числі, позивачу для здійснення функцій замовника такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», оскільки таку вимогу заявлено у спосіб, що не відповідає способу захисту порушених прав, визначених у статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України.
Аналізуючи вищевикладене та надані докази у їх сукупності, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги частково. Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На переконання суду, відповідачем частково доведено правомірності вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині.
На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» до - задовольнити частково.
2. Визнати протиправними та скасувати пункти 3, 4, 5, підпункт 7.2 пункту 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12 листопада 2019 року №742-р в частині, що стосується Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд».
3. В решті позовних вимог - відмовити.
4. Стягнути на користь Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд» (04071, м. Київ, вул. Оболонська, 34, код ЄДРПОУ 31454734) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921 (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна) гривня за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767).
Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Суддя В.В. Аверкова