Рівненський апеляційний суд
Іменем України
15 серпня 2022 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №12017180200001195 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 18 серпня 2021 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сарни Рівненської області, громадянина України, одруженого, раніше судимого 17 квітня 2014 року Сарненським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.240 КК України до покарання у виді штрафу, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України,
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 18 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі - КК) на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за ч.1, 2 ст.307 КК в частині епізодів по збуту наркотичних засобів та психотропної речовини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Судом постановлено стягнути зі ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 5777,20 грн.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 04 січня 2018 року приблизно об 11 годині 07 хвилин, в порушення вимог ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», ст.ст.4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», перебуваючи в квартирі по місцю проживання, розташованій по АДРЕСА_2 , незаконно збув за 400 грн. громадянину ОСОБА_13 зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_14 , два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка являється наркотичним засобом - канабісом, масою 0,660 г та 0,786 г, який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Своїми діями ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК - незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Повторно, 15 січня 2018 року близько 17 годині 17 хвилин ОСОБА_5 , в порушення вимог ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», ст.ст.4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», перебуваючи поблизу магазину «Люкс», що по вул.Залоги м.Сарни Рівненської області, незаконно збув за 200 грн. громадянину ОСОБА_13 зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_14 , паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка являється наркотичним засобом - канабісом, масою 2,510 г, який згідно списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Своїми діями ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК - незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно .
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що не погоджується з даним вироком в частині визнання ОСОБА_5 винним у зберіганні з метою збуту наркотичних засобів по двох епізодах - 04.01.2018 та 15.01.2018.
Зокрема, вказав, що 15 листопада 2017 до ЄРДР у даному кримінальному провадженні були внесені відомості про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки по оперативно-розшуковій справі, згідно якої ОСОБА_5 14 листопада 2017 року збув громадянину «Ч» порошкоподібну речовину. Тобто, процесуальні слідчі дії співробітниками оперативного підрозділу були проведені без відповідного доручення органів досудового розслідування та до внесення відомостей до ЄРДР, що суперечить вимогам КПК і є неприпустимим.
Також захисник покликався на те, що всі процесуальні дії по проведенню оперативної закупки були здійсненні оперуповноваженим СКП Сарненського ВП ОСОБА_15 за дорученням старшого слідчого ОСОБА_16 , тобто він фактично користувався повноваженнями слідчого. Водночас, вказаний оперуповноважений ОСОБА_15 , був допитаний слідчою у якості свідка у межах даного кримінального провадження. На думку адвоката, оперуповноважений ОСОБА_15 , будучи спочатку допитаний як свідок, не мав права приймати участь у цьому кримінальному провадженні - допитувати свідків, складати протоколи проведення НСРД зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж. Однак, місцевий суд залишив вказані обставини без уваги та не дав правової оцінки, що усі ці процесуальні дії, а також висновок експерта №2.1-33/18 від 20.02.2018, два протоколи проведення НСРД - зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж від 08.02.2018, слід визнати неналежними та недопустимими доказами.
Крім того, апелянт покликався на те, що у заяві ОСОБА_14 про згоду на проведення оперативної закупки, актах огляду покупця та коштів. протоколі огляду, заяві ОСОБА_14 про видачу коштів вказані інші адреси ОСОБА_17 , ніж та, яку вказав у заяві про видачу паперових згортків ОСОБА_14 . Також ОСОБА_14 зазначав, що купив речовину, схожу на марихуану за 200 грн., але вручалось йому 400 грн. Водночас, захисник вважає, що відсутні докази того, що ОСОБА_14 придбав саме у ОСОБА_5 ці наркотичні засоби.
На думку захисника, існують аналогічні порушення і при проведенні оперативної закупки 15.01.2018, зокрема усі необхідні процесуальні дії були проведені оперуповноваженим ОСОБА_15 , який до цього був допитаний як свідок у даному кримінальному провадженні, а тому усі отримані докази слід визнати недопустимими. Також адвокат ставить під сумнів достовірність протоколу огляду місця події від 15.01.2018, оскільки час його складання з 17.23 год. до 17.25 год., а також не зазначено номер пакету, в який було поміщено та опечатано вилучену у ОСОБА_14 наркотичну речовину.
Адвокат зазначив, що місцевий суд, визнавши недопустимими ряд доказів по епізоду інкримінованого ОСОБА_5 збуту 14 листопада 2017 року психотропної речовини ОСОБА_14 , яке кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК, не прийняв кінцевого рішення за вказаним обвинуваченням. Зазначене вважає істотним порушенням вимог КПК, що є безумовною підставою для скасування вироку.
При цьому, захисником заявлено клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів.
Прокурор Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим та його виправдання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та засудити: за ч.1 ст.307 КК на п'ять років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 - на вісім років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного майна.
При цьому, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження ряду доказів.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд, визнаючи ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК, не надав оцінку поданим стороною обвинувачення доказам, а саме показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_14 , які вказували про вчинення цих злочинів ОСОБА_5 . Також не надано належної оцінки письмовим доказам, зокрема процесуальним документам, на підставі яких була проведена оперативна закупка 14.11.2017 та документів, складених за її результатами, висновку експерта №2.1-1199/17 від 21.12.2017, протоколу огляду мобільного телефону, належного ОСОБА_5 від 16.01.2018, протоколам зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентського номера, яким користується ОСОБА_5 , протоколу обшуку від 15.01.2018 та висновку експерта №2.1-56/18 від 23.02.2018.
На переконання прокурора, зазначені докази у своїй сукупності, доводять наявність усіх ознак злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК.
Також прокурор вказав на те, що місцевий суд, при кваліфікації дій ОСОБА_5 не застосовано ч.1 ст.307 та ч.1 ст.70 КК, тобто судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання своєї апеляційної скарги та безпідставність вимог сторони обвинувачення, думку прокурора ОСОБА_4 про задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення та відмову у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.
Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, як захисником, так і прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК - не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторін кримінального провадження із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів чи допиті свідків.
Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з'ясуванню при ухваленні судового рішення.
Отже, клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов'язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, передбачених ч.3 ст.404 КПК.
Зважаючи на викладене, в колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.
Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.94 КПК, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.
Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, а його висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК, та його виправдання за ч.1 ст.307 КК України та за рядом епізодів за ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні та належно оцінених.
Зокрема, визнаючи ОСОБА_5 винним у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_14 04 січня та 15 січня 2018 року, відповідно, місцевий суд дослідив та дав належну оцінку письмовим доказам, в тому числі процесуальним документам, на підставі яких проводились негласні слідчо-розшукові дії у даному кримінальному провадженні.
Так, постановою прокурора прокуратури Сарненського району від 29 грудня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з метою встановлення факту незаконного збуту наркотичного засобу громадянином ОСОБА_5 , пов'язаної з незаконним обігом - збутом наркотичних засобів, вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в період з 29 грудня 2017 року по 05 січня 2018 року , проведення якої доручити громадянину ОСОБА_13 зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_14 .
Згідно із заявою від 04 січня 2018 року, громадянин ОСОБА_14 добровільно погодився на проведення за його участю оперативної закупки наркотичного засобу - марихуани у ОСОБА_5 . В подальшому, в цей же день, у присутності двох понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , було проведено огляд грошових коштів в сумі 400 грн. купюрами номіналом по 200 грн., які були видані ОСОБА_14 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_5 .
Також місцевим судом було досліджено протокол проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, у якому зафіксовано факт видачі ОСОБА_14 04.01.2018 двох паперових згортків із речовиною рослинного походження у подрібненому вигляді із речовиною рослинного походження, придбаних ОСОБА_14 у ОСОБА_5 по АДРЕСА_2 .
Згідно з протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 20 грудня 2017 року, ОСОБА_5 передав свідкові ОСОБА_14 паперові згортки, за які отримав кошти.
За епізодом незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_14 15 січня 2018 року, місцевим судом було досліджено постанову прокурора Сарненської місцевої прокуратури від 15 січня 2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, заяву ОСОБА_14 , згідно з якою він добровільно погодився на проведення за його участю оперативної закупки наркотичного засобу - марихуани у ОСОБА_5 .
Після цього, оперуповноваженим СКП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області в присутності ОСОБА_19 та ОСОБА_20 було проведено огляд коштів в сумі 200 грн. купюрами номіналом 100 грн., які були видані ОСОБА_14 для проведення оперативної закупки.
Згідно з протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 15 січня 2018 року, вказаного числа ОСОБА_14 о 17 год. 23 хв. видав працівникам поліції паперовий згорток, придбаний ним у ОСОБА_5 біля магазину «Люкс» м.Сарни, про що свідок подав відповідну письмову заяву.
Після проведення оперативної закупки, 15 січня 2018 року працівниками поліції було затримано ОСОБА_5 , вилучено у нього кошти, у тому числі купюри, які видавались йому для проведення оперативної закупки, та проведено освідування особи - здійснено змиви з рук.
Згідно із висновком експерта №2.1-67/18 від 06 березня 2018 року судової експертизи спеціальних хімічних речовин - на наданих двох грошових купюрах номіналом по 100 грн. (КВ 0317491, ЕИ 4539590), а також на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_5 виявлено нашарування речовини (люмінофор), яка в УФ-променях має люмінесценцію яскравого жовто-зеленого кольору, який має спільну родову належність з люмінофором, який надано на дослідження в якості порівняльного зразка, зазначеного як зразок спец речовини «Промінь1». Крім цього, грошові купюри мають люмінесценцію яскравого блакитного кольору у виді напису «Оперативна закупка 15.01»
На підтвердження обставин огляду та видачі коштів, огляду покупця ОСОБА_14 та видачі ним після проведення оперативної закупки згортків із речовиною рослинного походження 04 січня та 15 січня 2018 року, а також затримання 15 січня 2018 року ОСОБА_5 , місцевим судом було допитано у якості свідків понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК, за фактом незаконного збуту наркотичних речових ОСОБА_14 04 січня та 15 січня 2018 року, доведена належними та допустимими доказами, а тому відсутні підстави для скасування вироку в цій частині.
При цьому, колегія суддів зауважує, що доводи захисника про наявність, на його думку, певних неточностей у заявах ОСОБА_14 , жодним чином не впливає на факт доведеності вчинення ОСОБА_5 збуту наркотичної речовини зазначеній особі.
Не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи захисника щодо недопустимості доказів, зібраних СКП Сарненського ВП ОСОБА_15 , оскільки вказана особа не допитувалась місцевим судом як свідок, його показання не були покладені в основу вироку. З цих підстав колегія суддів вважає, що ОСОБА_15 не має статусу свідка у даному кримінальному провадженні.
Також є безпідставними доводи захисника щодо не прийняття місцевим судом рішення стосовно обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст.307 КК, оскільки у вчиненні цього злочину обвинувачений був судом виправданий.
Разом з тим, колегія суддів погоджується і з висновком місцевого суду щодо відсутності належних, допустимих доказів вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому збуту наркотичних засобів та психотропної речовини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також ОСОБА_14 14 листопада 2017 року.
Зокрема, місцевий суд дав належну оцінку ухваленій не уповноваженою особою постанові від 08 листопада 2017 року про проведення оперативної закупки наркотичних речовин, оскільки вона була винесена заступником начальника, начальником кримінальної поліції Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_21 , який не входив до складу слідчо-оперативної групи для розслідування даного кримінального провадження. Тому, враховуючи доктрину «плодів отруєного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини, усі докази за епізодом 14 листопада 2017 року, були правильно визнані недопустимими.
Також колегія суддів, враховуючи принцип презумпції невинуватості, наголошує, що стороною обвинувачення не було надано доказів, які б «поза розумним сумнівом» доводили вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, щодо незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Так, обвинувачення ОСОБА_5 за цими епізодами ґрунтується на показаннях зазначених свідків. Однак свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в категоричній формі спростували факт придбання наркотичних засобів у ОСОБА_5 , а показання свідка ОСОБА_9 не містять відомостей щодо кількості придбаної речовини, точної дати і місця придбання, тобто тих обставин, які підлягають встановленню під час кримінального провадження. Інших доказів на підтвердження факту незаконного збуту наркотичних та психотропних речовин ОСОБА_5 вказаним особам під час досудового розслідування не здобуто та апеляційному суду не надано.
Разом з тим, доводи прокурора, заявлені під час апеляційного розгляду, про не прийняття місцевим судом рішення стосовно обвинувачення ОСОБА_5 у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних речовин, вилучених під час обшуку 15.01.2018 за місцем його проживання, що є фактичними доповненнями до апеляційної скарги прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 , то колегія суддів їх не перевіряє з огляду на таке.
Так, ч.3 ст.403 КПК визначає, що до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.
Зважаючи на те, що прокурор ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі не вказував на обставини, про які зазначала прокурор ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду щодо вказаного епізоду, ним не вносились жодні зміни чи доповнення до апеляційної скарги з цього приводу, тому, в силу вимог ч.ч.1, 2 ст.404 КПК, вони не можуть бути предметом апеляційної перевірки, оскільки погіршують становище обвинуваченого.
Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до положень ст.23 Закону України «Про Національну поліцію» одним з основних повноважень поліції є завдання здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, а також виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, і вживати в межах своєї компетенції заходів для їх усунення. Зважаючи на дані обвинувального акту, то як працівниками поліції, так і процесуальним керівником у цьому кримінальному провадженні вказаних обов'язків дотримано не було.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить висновку, що вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 18 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 та прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3