21 липня 2022 року Суми Справа № 480/13807/21
Суддя Сумського окружного адміністративного суду Сидорук А.І., за участю секретаря судового засідання - Гонтаренко І.І., розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу № 480/13807/21 за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку.
За участю представників сторін:
від позивача - Дядькова Н.Г.;
від відповідача - не прибув.
1. Стислий виклад позиції сторін.
1.1. Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі ID: UA-M-2021-10-06-000024 від 27.10.2021.
1.2. Позивач обгрунтовує позовні вимоги тим, що він оголошував процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі, три рази торги не відбулись, в тому числі, в двох випадках було менше двох учасників. Потім було оголошено переговорну процедуру. В оголошеній переговорній процедурі предмет закупівлі не змінився, технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізняються від вимог, що були зазначені замовником у тендерній документації процедури закупівлі, яка була останньою при відкритих торгах. Відповідач безпідставно порівнює тендерну документацію, яка застосовувалась при відкритих торгах, оскільки відповідно до закону вимоги до учасника переговорної процедури не мають відрізнятися від вимог, що визначені замовником в тендерній документації у закупівлі при відкритих торгах. Таким чином, висновок відповідача за результатами моніторингу закупівель є необгрунтованим, а спосіб усунення порушень, унеможливлює самостійне виконання позивачем такого припису.
1.3. Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
1.4. Відповідач обґрунтовує свою позицію тим, що позивач допустив порушення норми законодавства в частині того, що вимоги до учасників, викладені у тендерних докумендаціях при відкритих торгах, які не відбулись з однієї причини, відрізняються. Тому за результатами моніторингу процедури закупівлі стосовно позивача відповідачем було складено висновок, яким зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору.
2. Заяви учасників справи. Процесуальні дії у справі.
2.1. 24.12.2021 судом було постановлено ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду.
2.2. 02.02.2022 відповідачем було подано заяву про надання документів. Суд залучив документи до матеріалів справи.
2.3. 16.06.2022 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 07.07.2022.
2.4. 05.07.2022 позивачем було подано додаткові пояснення по справі. 11.07.2022 відповідачем було подано заяву про надання додаткових пояснень.
2.5. В судовому засіданні судом було надано позивачу для ознайомлення додаткові пояснення відповідача. Позивачем були надані усні поянення про те, що порушень позивачем вчинено не було.
2.6. Суд звертає увагу, що розгляд даної справи відбувався з урахуванням введення в Україні з 24.02.2022 воєнного стану, який продовжується на момент розгляду справи та ситуації, яка склалася на території м. Суми та області.
2.7. Крім того, матеріали справи містять довідку, що 21.07.2022 відповідач не вийшов на відеозв'язок з судом.
3. Обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.
3.1. Судом встановлено, що позивач оголошував процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі ''Реконструкція будівлі комунального закладу Сумської обласної ради ''Сумський обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф'', зі створенням та облаштуванням навчально-тренувального відділу за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна, 31'' на суму закупівлі 5327503,00 грн три рази: 22.04.2021 - не відбулася, менше двох учасників (UA-2021-04-22-000604-c); 11.06.2021 - дискваліфіковано всіх учасників (UA-2021-06-11-003863-b); 06.08.2021 - не відбулася, менше двох учасників (UA-2021-08-06-001933-b), що підтверджується оголошеннями про проведення відкритих торгів (а.с. 35-36, 79-81, 85-86).
3.2. Потім позивачем було застосовано переговорну процедуру та проведено закупівлю UA-2021-08-28-000517-c.
3.3. Відповідно до наказу відповідача від 06.10.2021 № 614 розпочато моніторинг закупівель, відповідно до переліку, у п. 9 якого вказано UA-2021-08-28-000517-c. Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.16).
3.4. За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено 27.10.2021 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-08-28-000517-с (а.с.17-18).
3.5. У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
3.6. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік Департамента капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації; протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 6 від 27.08.2021, № 10 від 31.08.2021; повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 01.09.2021; договір підряду від 20.09.2021 № 35; додаткова угода від 20.09.2021 до Договору № 35; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 22.09.2021; пояснення замовника із документами, наданими через електронну систему закупівель 25.10.2021.
3.7. За результатами моніторингу встановлено порушення позивачем вимог п.1 ч. 2 ст. 40 Закону Закону ''Про публічні закупівлі'' в частині того, що вимоги до учасників, викладені у тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 06.08.2021 № 60 зі змінами (UA-2021-08-06-001933-b) відрізняються від вимог, викладених у тендерній документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 22.04.2021 № 17 із змінами від 07.05.2021 (UA-2021-04-22-000604-c), зокрема в частині вимог щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію, забезпечення тендерної пропозиції, кваліфікаційних критеріїв, умов проекту договору, надання договірної ціни та розрахунків до неї, календарного графіку виконання робіт та інших документів.
3.8. У висновку було зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору від 20.09.2021 № 35, з дотриманням норм частин 1-3 ст. 188 ГК України, а в разі недосягнення сторонами згоди щодо його розірвання, звернутись до суду, відповідно до ч. 4 ст. 188 ГК України, щодо розірвання договору та протягом 5-ти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
3.9. На переконання позивача, при здійсненні переговорної процедури, він діяв правомірно, натомість висновок, складений відповідачем, є необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. На переконання ж відповідача, позивачем порушено п. 1 ч. 2 ст. 40 Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. N 922-VIII, оскільки неправомірно обрано переговорну процедуру.
4. Висновки суду. Мотиви відповідних висновків.
4.1. Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону N 922-VIII.
4.2. Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
4.3. Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
4.4. Згідно приписів ч. ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі. У висновку обов'язково зазначаються, в тому числі, опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі та зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
4.5. Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону N 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду.
4.6. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону N 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
4.7. На переконання суду, основним спірним моментом між сторонами є те, що, на думку позивача, вказана вище норма передбачає, що повинні порівнюватись і не відрізнятись тендерні пропозиції, які містяться в останній, при намаганні провести відкриті торги та тій, яка застосована при переговорній процедурі. На думку відповідача, не повинні відрізнятись тендерні пропозиції, які були двічі відмінені з однакових підстав, в тому числі, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.
4.8. Саме позиція відповідача є більш переконливою. На переконання суду, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, і саме при двох відмінених процедурах відкритих торгів, які відмінені з однієї зазначеної підстави, не повинні відрізнятись від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі.
4.9. В той же час, вимоги до учасників відрізнялись, що фактично не заперечує позивач у позовній заяві та доведено відповідачем. Вказані відмінності зазначені у висновку відповідача та порівняльній таблиці вимог до учасників (а.с.111-117).
4.10. Із зазначеної таблиці вбачається, що вимоги, зазначені в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 06.08.2021 № 60 зі змінами (UA-2021-08-06-001933-b), відрізняються від вимог, викладених у тендерній документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 22.04.2021 № 17 із змінами від 07.05.2021 (UA-2021-04-22-000604-c), а саме у пунктах 1.1; 1.2; 2; 3.1; 3.2; 3.3; 3.4; 3.5; 4.1; 4.2; 5.1; 5.2; 5.3; 6.1; 6.2; 7; 8; 9; 10 зазначених тендерних документацій.
4.11. Враховуючи той факт, що вимоги щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію, забезпечення тендерної пропозиції, кваліфікаційних критеріїв, умов проекту договору, надання договірної ціни та розрахунків до неї, календарного графіку виконання робіт та інших документів зазначені в тендерній документації UA-2021-08-06-001933-b відрізняються від вимог, зазначених у тендерній документації UA-2021-04-22-000604-c, відповідачем було констатовано порушення позивачем вимог п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону N 922-VIII.
4.12. Крім того, в позовній заяві позивач зазначає, що протягом всіх трьох згаданих процедур закупівлі з різних обставин вносилися зміни, про що зазначалося в електронній системі закупівель (3 абзац, а.с.3).
4.13. Тому суд не погоджується з доводами позивача, що він діяв у повній відповідності з нормами чинного законодавства і жодним чином не порушив пункт 1 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
4.14. Суд звертає увагу, що належне обґрунтування та мотивація відповідного акта (висновку) дає, у тому числі, можливість зрозуміти, які саме порушення вчинені, яка норма закону не дотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень.
4.15. Щодо доводів позивача про те, що встановлення вимоги у висновку про результати моніторингу закупівлі про вчинення позивачем заходів щодо розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності, має ознаки зловживання дискреційними повноваженнями, суд зазначає наступне.
4.16. Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року N 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.
4.17. Відповідно до пункту 2 Розділу III даного Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
4.18. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу III Порядку).
4.19. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вжитя заходів щодо розірвання договору.
4.20. Суд звертає увагу, що відповідач у висновку вказав позивачу на право альтернативного вибору. При цьому, суд акцентує увагу, що позивач зважає лише на одну частину зобов'язання, натомість не враховує інші варіанти.
4.21. Крім того, суд не приймає доводів позивача, що ТОВ ''Донінтерпласт'' відмовилось від добровільного розірвання договору підряду від 20.09.2021 № 35, оскільки будь-яких доказів на підтвердження зазначеної обставини матеріали справи не містять (листи, тощо).
4.22. Посилання позивача на те, що звернення до господарського суду завдасть значної матеріальної шкоди позивачу, оскільки у позивача недостатньо коштів для сплати судового збору за подання позовної заяви до суду не може бути поважною причиною для ігнорування вимоги законодавства у сфері закупівель. Більш того, позивачем не надано до суду доказів того, що ним вживались дії щодо виділення йому коштів на оплату судового збору. Відсутність котів у позивача для сплати судового збору жодним чином не вказує на неправомірність дій відповідача.
4.23. Також, питання можливих понесених збитків позивачем, а також негативних наслідків для сторін не є предметом дослідження по даній справі, а дослідженню підлягав факт того, чи порушено відповідачем права позивача при складанні висновку за результатами розгляду закупівлі та чи мали місце такі порушення.
4.24. Відповідаючи на вказані запитання суд встановив, що порушення мало місце, а відповідачем права позивача не порушені, а рішення відповідача відповідає критеріям правомірності, встановленим ст. 2 КАС України.
4.25. Тим більше, суд звертає увагу на те, що, на переконання позивача, порушення не відбулось, в той же час, по тексту позовної заяви позивач зазначає, що рішення є непропорційним, і що він намагався усунути порушення, шляхом пропонування контрогенту розірвати договір і що не має судового збору для звернення до суду, що є протиречивим, оскільки порушення або визнається або ні.
4.26. Посилання позивача на те, що контрагентом вже було розпочато роботи та виконано 13,43% робіт, не спростовує фактів, які встановлені судом у даному рішенні.
4.27. Крім того, стосовно визначення у висновку способу усунення порушень, то відповідач діяв правомірно, встановивши позивачу спосіб усунення порушень, а не лише констатувавши факт порушення чинного законодавства, оскільки недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Крім того, суд погоджується з доводами відповідача, що спосіб розірвання договору мають обрати сторони договору.
4.28. Отже, враховуючи все вищезазначене, за результатами моніторингу процедури закупівлі, було складено щодо позивача висновок, який відповідає критеріям правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України. Тому суд вважає позовні вимоги позивача необгрунтованими, такими що не знайшли свого підтвердження за наслідками розгляду справи, а отже в задоволенні даного позову суд відмовляє.
5. Щодо судових витрат.
5.1. Оскільки в задоволенні позовних вимог відмовлено, то витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270 грн, відповідно до ст. 139 КАС України, покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд
1. В задоволенні адміністративного позову Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (вул. Шишкарівська, 9, м. Суми, 40030, код ЄДРПОУ 04014045) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області (вул. Котляревського, 1, м. Чернівці, 58010, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити в повному обсязі.
2. Судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн покласти на позивача -Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації.
3. Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.
4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
5. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення підписано 11.08.2022, оскільки з 25.07.2022 суддя перебував на лікарняному.
Суддя А.І. Сидорук