16 серпня 2022 року
м. Київ
Справа № 910/9345/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - Бакуліна Н.В. (довіреність від 28.12.2021 №172),
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" - Калашніков Є.М., адвокат (ордер від 13.05.2022 №109992),
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Тацишина О.П (у порядку самопредставництва) ,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та
товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б"
на рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 (суддя Підченко Ю.О.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 (колегія суддів: Шапран В.В.(головуючий), Куксова В.В., Буравльова С.І.)
зі справи № 910/9345/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ") та
товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (далі - ТОВ "БАДМ-Б")
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач)
про визнання недійсним рішення.
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії АМК №60/25-р/к від 14.04.2021 (далі - Рішення АМК), яким:
- визнано дії ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" під час участі у процедурі закупівлі "Медикаменти квітень", яка проводилась Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом у системі електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-24-001285-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БаДМ" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БАДМ-Б" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- визнано дії ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" під час участі у процедурі закупівлі "Препарати лікарські- 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)", яка проводилась НДСЛ "Охмадит" МОЗ України у системі електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-24-000513-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БаДМ" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БАДМ-Б" штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято за умов неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.2021 у справі №910/9345/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022, у задоволенні позовних вимог ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" про визнання недійсним Рішення АМК відмовлено.
Судові рішення мотивовані тим, що позивачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача, викладені у Рішенні АМК, а доводи позивачів спростовуються зібраними АМК доказами під час розгляду справи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б", не погоджуючись з судовим рішеннями судів попередніх інстанцій, звернулися до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просять скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022, а справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга подана з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та мотивована відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, а саме: пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у подібних правовідносинах, щодо наявності технічної помилки у процесі проведення процедури закупівлі, незалежної від волі суб'єктів господарювання.
При цьому скаржники зазначають, що у процесі проведення процедур закупівель з ідентифікаторами №UA-2018-04-24-001285-b, №UA-2018-05-24-000513-b через технічну помилку роботи електронного майданчика zakupki.prom.ua учасником помилково відобразилась компанія, яка не мала жодного наміру брати участь у відповідній процедурі, не готувала жодного документа для цієї процедури, що підтверджується фактичними обставинами відсутності документів такого помилкового учасника та відсутності жодних переваг як для помилкового учасника, так і для дійсного; офіційного підтвердження, зокрема самою електронною площадкою, фактичної обставини наявності технічної помилки, через яку документи, завантажені в одному особистому кабінеті, помилково відображались від імені іншої компанії за іншим особистим кабінетом; неможливості виправлення такої технічної помилки, як технічно, так і на законодавчому рівні для відкликання, та необізнаності помилкового учасника про його помилкове відображення учасником до початку процедури закупівлі. Одночасно вказані правовідносини стосуються материнської та дочірньої компанії, які є єдиним суб'єктом господарювання, та остання спеціально була створена для участі в процедурах закупівлі, і вони не є конкурентами і ніколи не мали наміру брати участь одночасно у спірних процедурах.
Водночас зауважують скаржники і про те, що поза увагою судів залишилися ті фактичні обставини, підтверджені відповідними доказами, що позивачі ніяким чином не узгоджували свою одночасну участь у спірних процедурах - помилкове відображення учасником компанії із завантаженою пропозицією іншої компанії є результатом технічної помилки роботи електронного майданчика, що виключає навіть можливість будь-якого негативного впливу на змагальність та свідчить про відсутність антиконкурентного характеру факту технічного збою.
Суди помилково застосували до спірних правовідносин частину третю статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка не повинна була застосовуватись, оскільки у Рішенні АМК дії позивачів кваліфікувалися як порушення приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Також із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України скаржники вказують на порушення судами, зокрема: приписів статей 2, 73, 76, 77, 86, 210, 236 ГПК України щодо неповного і необ'єктивного встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; недослідження та ненадання оцінки доказам у справі.
Доводи інших учасників справи
АМК у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" з підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 3 та 4 частини другої статті 287 ГПК України, залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 зі справи № 910/9345/21 - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" під час участі у процедурі закупівлі "Медикаменти квітень", яка проводилась Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом у системі електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-24-001285-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БаДМ" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БАДМ-Б" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- визнано дії ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" під час участі у процедурі закупівлі "Препарати лікарські- 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)", яка проводилась НДСЛ "Охмадит" МОЗ України у системі електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-24-000513-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БаДМ" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БАДМ-Б" штраф у розмірі 68 000,00 грн.
У Рішенні АМК встановлено таке.
Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Медикаменти квітень», ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-24-001285-b. Очікувана вартість закупівлі становила 404 225,00 грн.
Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:
- ТОВ "БаДМ" - тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 16:29 год. та о 16:59 год.;
- ТОВ "БАДМ-Б" - тендерна пропозиція завантажена 09.05.2018 о 00:14 год.;
- приватне акціонерне товариство "Медфарком-Центр" - тендерна пропозиція завантажена 07.05.2018 з 17:29 год. до 17:31 год.
Процедура електронних торгів розпочалася 10.05.2018 об 11:14 год. та завершилася 10.05.2018 об 11:41 год.
За результатами проведення електронного аукціону вказаними суб'єктами господарювання були запропоновані такі ціни на медпрепарати:
- ТОВ "БаДМ" початкова - 403 398,55 грн; кінцева - 403 398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "БАДМ-Б" початкова - 403 398,55 грн; кінцева - 403 398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- приватним акціонерним товариством «Медфарком-Центр» початкова - 404 008,23 грн; кінцева - 404 008,23 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БаДМ", з яким замовник уклав договір від 21.05.2018 №23-БМ на суму 403 398,55 грн з ПДВ.
Також,Національною дитячою спеціалізованою лікарнею «Охматдит» МОЗ України проведено процедуру електронних торгів за предметом «Препарати лікарські - 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-24-000513-b. Очікувана вартість закупівлі становила 2 512 084,84 грн з ПДВ.
Відповідно до тендерної документації на закупівлю по предмету фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем [meropenem]; лот №2 - цефтазидим [ceftazidime]), затвердженої рішенням тендерного комітету Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» МОЗ України від 10.07.2018, закупівля здійснювалася з поділом на окремі частини предмета закупівлі (лоти):
- лот №1 - меропенем (meropenem), очікувана вартість 2 101 159,68 грн з ПДВ;
- лот №2 - цефтазидим (ceftazidime), очікувана вартість 410 925,16 грн з ПДВ.
Тендерною документацією замовника визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій за лотом №1 та лотом №2 до 11:00 год. 18.07.2018.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі за лотом №1 процедури закупівлі свої тендерні пропозиції надали:
- ТОВ "БАДМ-Б" - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08 год.;
- ТОВ "БаДМ" - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 год. та 10:56 год.;
- товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» - тендерна пропозиція завантажена 17.07.2018 о 12:54 год.;
- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 год. та 10:28 год.
Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12:23 год. та завершилася 10.05.2018 о 12:56 год.
За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб'єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати:
- ТОВ "БАДМ-Б" початкова - 1 001 948,40 грн; кінцева - 1 001 948,40 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "БаДМ" початкова - 1 001 948,40 грн; кінцева - 1 001 948,40 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» початкова - 1 047 136,24 грн; кінцева - 1 047 136,24 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» початкова - 2 094 272,48 грн; кінцева - 2 094 272,48 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
За результатами аукціону переможцем визнано ТОВ "БАДМ-Б". Разом з тим, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.08.2018 №232 відхилено тендерні пропозиції позивачів та спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" за лотом №1 згідно з частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
З товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" замовником укладено договір поставки від 27.08.2018 №27/08/2 на суму 1 047 136,24 грн з ПДВ.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі за лотом №2 процедури закупівлі свої тендерні пропозиції надали:
- ТОВ "БАДМ-Б" - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08 год.;
- ТОВ "БаДМ" - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 год. та 10:56 год.;
- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 год. та 10:28 год.
Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12:43 год. та завершилася 10.05.2018 о 13:10 год.
За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб'єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати:
- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" початкова - 284 157,76 грн; кінцева - 284 157,76 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "БАДМ-Б" початкова - 379 515,20 грн; кінцева - 379 515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ "БаДМ" початкова - 379515,20 грн; кінцева - 379515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.
За результатами аукціону переможцем визнано спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД". Однак протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.08.2018 №232 відхилено тендерні пропозиції позивачів та спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" за лотом №2 згідно з частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
У зв'язку з відхиленням усіх пропозицій процедуру відкритих торгів на закупівлю по предмету «фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем [meropenem]; лот №2 - цефтазидим [ceftazidime]) за лотом №2 відмінено у зв'язку з відхиленням усіх пропозицій.
У процесі розгляду справи АМК було встановлено, що позивачі пов'язані між собою відносинами контролю, що підтверджується таким:
- згідно з витягом з ЄДР від 21.01.2020 №1006218546 кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "БаДМ" у період проведення торгів, зокрема станом на 24.04.2018, були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;
- відповідно до статуту ТОВ "БАДМ-Б", затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 21.06.2016 №64, засновниками (учасниками) товариства є: ТОВ "БаДМ" з внеском до статутного фонду 99 990,00 грн (99,99% або 99,99 голосів); фізична особа громадянин України ОСОБА_1 з внеском до статутного фонду 10,00 грн (0,01% або 0,01 голосів);
- ТОВ "БаДМ" може одноособово приймати рішення та здійснювати контроль над ТОВ "БАДМ-Б";
- ТОВ "БАДМ-Б" є підконтрольним ТОВ "БаДМ".
Також АМК встановлено та підтверджено позивачами здійснення господарської діяльності за однаковими адресами та використання однакових ІР-адрес у господарській діяльності.
Згідно з публічною інформацією, що стосується контактів ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б", яка міститься на вебсайті електронного авторизованого майданчика zakupki.prom.ua, та інформацією товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА», наданою листом №60-01/1037, під час участі у торгах позивачі мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику - ОСОБА_3 , який мав доступ до особистих кабінетів та міг вчиняти дії від імені позивачів під час участі у процедурах закупівлі, скориставшись логіном (e-mail) ІНФОРМАЦІЯ_1.
Також позивачі під час участі у торгах завантажили довіреності від 19.12.2017 вих. №399 (ТОВ "БаДМ") та від 19.12.2017 вих. №189 (ТОВ "БАДМ-Б"), якими уповноважили Кирила Найдьонова представляти свої інтереси в підприємствах, установах організаціях незалежно від підпорядкування, форм власності та галузевої належності, що здійснюють закупівлю товарів за публічні кошти, з усіма необхідними повноваженням, що надані учаснику Законом України "Про публічні закупівлі" для здійснення такого роду повноважень, зокрема, вести перемовини від імені товариства, запитувати та отримувати документацію процедури закупівлі за публічні кошти, тендерну документацію, протоколи розкриття тендерних пропозицій, протоколи розгляду тендерних пропозицій тощо.
Вказані довіреності підписані генеральними директорами ТОВ "БаДМ" ОСОБА_4 та ТОВ "БАДМ-Б" ОСОБА_5 відповідно і завірені печатками товариств.
Разом з тим судами встановлено, що у листі від 24.06.2020 №818/06 товариство з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" повідомило відповідача про такі обставини:
- в окремих користувачів виникали певні технічні ускладнення щодо відображення особистого кабінету, з якого здійснено завантаження документів, зокрема: існувала технічна помилка відображення компанії-учасника внаслідок помилкового автоматичного перемикання особистих кабінетів, при умові наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів;
- при наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів, при вищевказаній технічній помилці, завантажені документи однієї компанії в системі ProZorro могли бути відображені під назвою іншої компанії. Проте відсутня можливість документального підтвердження цього у зв'язку із складністю технічного фіксування такої помилки.
Отже, під час виникнення «технічної помилки», а саме завантаження документів одного учасника від імені іншого, якщо такі суб'єкти господарювання діють самостійно, незалежно один від одного, вони повинні були звернутися до електронного майданчика щодо усунення вказаної технічної помилки.
Суду не подано доказів того, що позивачі зверталися до товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» з метою виправлення визначеної ними технічної помилки одразу після завантаження пропозицій або ж у процесі проведення процедур закупівлі чи одразу після їх завершення.
Враховуючи наведене, суди дійшли висновку про те, що позивачі були повідомлені щодо участі у торгах та мали інформацію про дату та час завантаження їх тендерних пропозицій у систему «ProZorro», що надавало їм обґрунтовану можливість одразу виявити помилковість завантаження пропозицій і вчинити всі необхідні дії для виправлення такої помилки.
Окрім цього, тендерні пропозиції позивачів були завантажені 08.05.2018 та 09.05.2018 у процедурі закупівель-1 та 11.06.2018 та 18.07.2018 у процедурі закупівель-2. Такий розрив у часі сам по собі виключає те, що лише один з позивачів мав намір взяти участь у торгах.
АМК доведено узгодження позивачами своїх дій, а тому такі дії у сукупності спотворили результати тендерів (торгів), що заборонено відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.
Як вбачається з матеріалів касаційної скарги, доводи останньої обґрунтовані з посиланням на пункти 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України Верховний Суд зазначає таке.
Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 України "Про захист економічної конкуренції".
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами за своїм внутрішнім переконанням, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.
Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.
Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, судами під час розгляду даної справи досліджено та враховано факти у сукупності, а саме: пов'язаність відповідачів у справі; здійснення господарської діяльності за однаковими адресами; подання тендерних пропозицій та входу в аукціон з однакових ІР-адрес; використання однакових ІР-адрес у господарській діяльності; використання спільних засобів зв'язку; наявність однакової контактної особи на майданчику; пов'язаність товариств господарськими відносинами; наявність спільних працівників у позивачів; схожість в оформленні документів, а також враховано, що доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією, у зв'язку з чим суди дійшли висновку, що АМК доведена узгодженість поведінки ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б", що стосується спотворення результатів торгів.
Що ж до тверджень позивачів про недослідження судами доводів скаржників про те, що завантаження пропозицій відбулося внаслідок технічної помилки, яка не залежала від користувача, та те, що один з позивачів не готував і не подавав жодних документів у процедурі закупівель, то суди дослідили таке.
Листом №818/06 від 24.06.2020 товариство з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» повідомило відповідача про такі обставини:
- в окремих користувачів виникали певні технічні ускладнення щодо відображення особистого кабінету, з якого здійснено завантаження документів, зокрема: існувала технічна помилка відображення компанії-учасника внаслідок помилкового автоматичного перемикання особистих кабінетів, при умові наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів;
- за наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів, при вищевказаній технічній помилці завантажені документи однієї компанії в системі ProZorro могли бути відображені під назвою іншої компанії. Проте відсутня можливість документального підтвердження цього у зв'язку із складністю технічного фіксування такої помилки.
На підставі наведеного суди зазначили, що під час виникнення «технічної помилки», а саме завантаження документів одного учасника від імені іншого, якщо такі суб'єкти господарювання діють самостійно, незалежно один від одного, вони повинні були звернутися до електронного майданчика щодо усунення вказаної технічної помилки.
Водночас суди зазначили, що відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Таким чином, позивачі були повідомлені щодо участі у торгах та мали інформацію про дату та час завантаження їх тендерних пропозицій у систему «ProZorro», що надавало їм обґрунтовану можливість одразу виявити помилковість завантаження пропозицій і вчинити всі необхідні дії для виправлення такої помилки.
Окрім цього, як встановлено судами попередніх інстанцій, тендерні пропозиції позивачів були завантажені 08.05.2018 та 09.05.2018 у процедурі закупівель-1 та 11.06.2018 та 18.07.2018 у процедурі закупівель-2. Такий розрив у часі сам по собі виключає те, що лише один з позивачів мав намір брати участь у торгах.
Із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з'ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
У даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц;
Зміст оскаржуваних судових рішень підтверджує, що судами надано вичерпне обґрунтування своєї позиції про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду стосовно оцінки доказів в порядку частини другої статті 86 ГПК України.
Доводи касаційної скарги у цій частині фактично зводяться до встановлення інших обставин, ніж встановлені судами, та стосуються переоцінки наданих сторонами доказів, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.
Також необхідно зазначити, що у мотивувальній частині судового рішення суд апеляційної інстанції послався на приписи частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Суд погоджується з доводом скаржників про те, що приписи частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки стосуються іншого складу порушення.
Водночас саме по собі неправильне посилання суду апеляційної інстанції на цю норму матеріального права не вплинуло на правильність ухваленого ним (судом) рішення по суті спору, через те, що в результаті суд дійшов правильного висновку про те, що частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосується порушення, яке не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного закону, а тому, оскільки, відповідачем доведено узгодження позивачами своїх дій, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що вказані дії позивачів у сукупності полягають у спотворенні результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд зазначає, що обставини щодо неправильного застосування судами норм матеріального права чи порушення норм процесуального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права під час касаційного провадження не підтвердилися, оскільки доводи касаційної скарги стосуються необхідності переоцінки доказів та зводяться до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій під час розгляду справи, а також перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі без урахування меж розгляду справи касаційним судом.
Отже, зважаючи на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, у Верховного Суду відсутні підстави для надання правового висновку щодо застосування вказаних скаржником норм матеріального права у подібних правовідносинах. Таким чином, доводи касаційної скарги Верховним Судом відхиляються.
Таким чином, не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, тому відсутні підстави для скасування оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник.
З огляду на положення пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України Суд не бере до уваги аргументи скаржника про те, що апеляційний господарський суд не дослідив зібрані у справі докази. Відповідно до зазначеної норми процесуального права наведені порушення (в разі їх наявності) є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд лише за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. Однак у цій справі підстави, передбачені пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, на яку посилався скаржник, не підтвердилися. Наведена правова позиція щодо застосування пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України є сталою та послідовною й викладена у низці постанов Верховного Суду від 24.11.2020 зі справи № 906/450/17, від 19.01.2021 зі справи № 916/2238/17, від 27.05.2021 зі справи № 910/8072/20, від 13.07.2021 зі справи № 916/2205/20, від 16.08.2021 зі справи № 909/736/18.
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Суд касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі та ключові питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судові витрати
Судові витрати у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на позивачів, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.
Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 зі справи № 910/9345/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя І. Булгакова
Суддя Б. Львов
Суддя В. Селіваненко