04 серпня 2022 року м. Дніпросправа № 160/23747/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Чабаненко С.В.,
суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,
за участю секретаря судового засідання Тарханова А.Є.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі №160/23747/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про скасування рішення та наказу про звільнення,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2: П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-3: Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №342 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження, прокурором Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 19.10.2021 року №3311к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено щодо неприпустимості та незаконності звільнення позивача у спірному випадку з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, оскільки рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки першою чи другою кадровою комісією не приймалося. Наказом Виконувача обов'язків Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» накази Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» та від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» - визнані такими, що втратили чинність, і відповідно, суб'єкти владних повноважень (без статусу юридичних осіб) припинили своє існування та діяльність так і не прийнявши відносно позивача відповідного рішення, яке могло б слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року.
На думку представника позивача, вище перелічені обставини підтверджують, що позивачем ОСОБА_1 не завершено проходження атестації, і він згідно з рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) має повторно проходити другий етап анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте у період з грудня 2020 року по вересень 2021 року офісом генерального прокурора не здійснено жодних дій щодо призначення позивачу ОСОБА_1 дати для проходження другого етапу тестування, і тим самим фактично офіс проігнорував рішення створеного ним же дорадчого органу, не вжив будь-яких заходів задля дотримання вимог закону, яким врегульовано спірні правовідносини, та всупереч положень чинного законодавства протиправно розширив повноваження п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 (із змінами внесеними згідно з наказом від 04.08.2021 № 248), «з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
На думку позивача, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії №342 від 13.09.2021 року не містить будь-яких обгрунтованих підстав для його прийняття без фактичного проведення атестації позивача.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.02.2022 у задоволенні вказаного позову відмовлено.
Суд врахував, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 71 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.
Отже, порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку та відсутності права на повторне проходження тесту) було дотримано відповідно до вимог Закону.
За висновком суду, оскаржуваний наказ про звільнення позивача відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття - рішення Кадрової комісії № 342, яке прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, тобто не пов'язано з суб'єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів Кадрової комісії, а тому на суб'єкта звільнення - керівника обласної прокуратури, не може бути покладений обов'язок щодо перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення.
Таким чином, суд встановив, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.
На рішення суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог.
Позивач вважає, що судом не враховані його доводи стосовно того, що рішенням першої кадрової комісії його було допущено до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, з огляду на технічні причини, які могли вплинути негативним чином на результат тестування. Не зважаючи на це, рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, при цьому попереднє рішення першої кадрової комісії скасовано не було. Оскільки нова дата складання іспиту позивачеві не призначалась та з огляду на те, що попереднє рішення кадрової комісії не скасоване та є чинним, п'ятнадцята кадрова комісія безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що в свою чергу призвело до його незаконного звільнення з посади.
На апеляційну скаргу відповідачами подані заперечення, за змістом яких відповідачі вважають рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутніми.
В судовому засіданні учасники процесу позивач, його представник, представник відповідачів висловили свої позиції щодо предмета спору, а також підстав апеляційного оскарження рішення суду, та навели мотиви, аналогічні викладеному в апеляційній скарзі та запереченнях на неї.
Заслухавши доводи учасників процесу та перевіривши підставив для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апелянта з огляду на наступне.
Згідно встановлених судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанції обставин справи, ОСОБА_1 з 15.12.2015 працював на різних посадах в органах прокуратури України, а з 15.12.2011 - працював на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. За весь період роботи в органах прокуратури України до будь-якого виду дисциплінарної відповідальності не притягувався.
У зв'язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації 06.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 71 бал при прохідному - 93.
18.11.2020 року позивачем на адресу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та надання можливості для ознайомлення з матеріалами проходження ним другого етапу тестування.
Як зазначив позивач, у відповідь на його звернення 04 грудня 2020 року на адресу позивача надійшло повідомлення з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто від першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про прийняття рішення комісією, яким задоволено заяву ОСОБА_1 , та призначено йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування.
Матеріалами справи підтверджено (т.2, ар.с. 36-43), що протокольним рішенням №12 від 20.11.2020 першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено питання про розгляд заяв, у тому числі повторних, прокурорів щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, серед яких розглянуто і заяву ОСОБА_1 . Згідно прийнятого щодо даного питання рішення було зазначено, що у відповідних заявах щодо повторного складання іспиту наведено обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у зверненнях факти знайшли підтвердження. Вказане комісією визнано поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту, а тому заяви осіб, в тому числі і ОСОБА_1 , рішенням комісії були задоволені, їх внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а також виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 та, відповідно, 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Також згідно даного протоколу вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для зазначених прокурорів, зокрема і для позивача, відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації; про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора.
Також, як зазначено позивачем, будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки першою чи другою кадровою комісією не приймалося.
В подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п'ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.
Згідно з протоколом №3 від 19.08.2021 року, на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - присутні члени комісії: голова ОСОБА_2 , секретар - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Шевчук В.О. - (28 питання порядку денного) вирішено не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (голосували: «за» - 0, «проти» - 6).
13.09.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення №342 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3311к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції врахував наявність рішення за результатами розгляду п'ятнадцятою кадровою комісією заяви позивача про повторне проходження тестування, яку було подано до першої кадрової комісії. Згідно протоколу №3 від 19.08.2021 року п'ятнадцятої кадрової комісії було вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Цим протоколом визначено, що під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися та до початку тестування позивачем не подавалось до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).
Щодо надання оцінки результатів атестації, суд зазначив, заява позивача від 18.11.2020 року стосувалась його незгоди із результатами тесту у зв'язку із некоректністю генерованих питань та у зв'язку з тим, що вони відрізнялись від пробних за складністю. При цьому, конкретних прикладів некоректних питань чи прикладів неправильного зарахування відповідей системою позивачем у заяві не наведено.
Під час судового розгляду справи доказів на підтвердження неналежної роботи комп'ютера, некоректності генерованих питань чи помилкового зарахування системою відповідей позивача як неправильних, позивачем та його представником не надано, та матеріали справи відповідних доказів не містять.
Отже, 13.09.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення №342 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 71 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Оскільки єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи, суд не погодився з доводами позивача про те, що оскаржуване рішення п'ятнадцятої кадрової комісії є необґрунтованим, та визнав, що останнє відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку та відсутності права на повторне проходження тесту) було дотримано відповідно до вимог Закону.
В свою чергу, виходячи з аналізу обставин справи, відповідних їм доказів, а також нормативно-правового регулювання відповідних суспільних відносин, колегія суддів вважає наведений висновок суду першої інстанції помилковим, з огляду на таке.
Згідно до ст.16 Закону "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (Закон №1697-VII) гарантією незалежності прокурора є, зокрема, особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.
Так, відповідно до ч3 ст.16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.
Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
Згідно з п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно із пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі - Порядок №233).
Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Згідно з п.4 Порядку №233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Як зазначлорсь вище, наявними у справі доказами підтверджується, що 08.10.2019 позивач подав до Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року позивачем 27.10.2020 успішно пройдено перший етап атестації - складено іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано 72 бали.
Згідно з оприлюдненим 27 жовтня 2020 року рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено Графік проходження другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якому іспит позивача призначено на 6 листопада 2020 року.
За результатами складення іспиту згідно відомостей про результати тестування системою визначено середній арифметичний бал - 71 (прохідний - 93).
Протоколом №12 засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020 задоволено заяву позивача про надання можливості повторно скласти іспит, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту. Цим же рішенням позивача внесено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. В подальшому першою кадровою комісією наступну дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички щодо позивача не було призначено.
На підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №40 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.
Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.19.2020 №422 "Про утворення першої кадрової комісії".
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
П'ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення також не було призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
П'ятнадцятою кадровою комісією незважаючи на рішення першої кадрової комісії у протоколі №12 від 20.11.2020, яким вирішено, що складання позивачем іспиту 06.11.2020 не відбулося, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення № 342 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що позивач не успішно пройшов атестацію.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В порушення указаних вимог, у рішенні п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №342 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 06.11.2020, таке рішення не містить обґрунтування та мотивів його прийняття, із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
Отже, п'ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 06.11.2020, який рішенням першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся та виключено позивача зі списків осіб, що не склали іспит.
До того ж, прийняте п'ятнадцятою кадровою комісією рішення 13.09.2021 № 342 суперечить п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
Відповідачами не надано доказів скасування рішення першої кадрової комісії, викладеного у протоколі №12 від 20.11.2020.
Згідно позиції Європейського Суду з прав людини, яка вкладена у пунктах 70 та 71 рішення від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04): «Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).
Верховний Суд, у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 зауважив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п'ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 № 342, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп'ютерної техніки позивача, оскільки через незадовільний стан роботи програми, технічних недоліків іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням першої кадрової комісії у протоколі №12 від 20.11.2020.
Таким чином, рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №342 порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації. Тому це рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Щодо способу захисту прав позивача, порушених вказаним рішенням, апеляційний суд зазначає наступне.
Встановлено, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3311к про звільнення позивач з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури прийнятий саме на підставі зазначеного протиправного рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №342.
Тому, з огляду на встановлену судом протиправність рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №342, наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3311к також є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, протиправність наказу Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3311к вказує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту порушеного права позивача на працю шляхом поновлення його на роботі.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 22.10.2021 року - з дня звільнення позивача з займаної посади.
Визначаючись щодо відповідного способу захисту та відновлення прав позивача, апеляційний суд вважає за необхідне поновити позивача з 22.10.2021 у Верхньодніпровському відділі Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100).
Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку).
Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
З метою належного розрахунку виплат за чачс вимушеного прогулу судом апеляційної інстанції до справи долучено довідку про середньомісячну заробітну плату позвача, видану Дніпропетровською обласною прокуратурою 19.01.2022 за №21-30вих-22.
Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 22.10.2021 (день звільнення позивача з посади) по 04.08.2022 (день ухвалення постанови у даній справі Третім апеляційним адміністративним судом) складає 287 календарних днів.
Згідно довідки про доходи №21-30вих-22 від 19.01.2022, середньоденний розмір заробітку позивача за останні два повних місяці роботи перед звільненням складає 349 грн 57 коп..
Таким чином, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу на користь позивача складає 100 326 грн 59 коп.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, проте такі обставини висновкам суду не відповідають та крім того, судом не враховано ті положення норм матеріального права, що підлягали застосуванню для правильного вирішення цієї справи.
Посилання судом на правові висновки Верховного Суду у справі №280/4314/20 колегія суддів вважає помилковим, оскільки обставини та підстави розгляду у вказаній справі були інші.
В частині позовних вимог стосовно допущення рішення суду до негайного виконання колегія суддів відмовляє, оскільки за приписами ст. 325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. В той же час сутність та сенс негайного виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується якнайшвидший захист прав та інтересів громадян та юридичних осіб.
Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.
Підсумовуючи викладене, колегією встановлені саме такі підстави для скасування рішення суду першої інстанції та часткового задоволення апеляційної скаргиз урахуванням приведених вище висновків апеляційного суду.
Керуючись ст.ст. 243, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі №160/23747/21 - скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про скасування рішення та наказу про звільнення - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №342 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження, прокурором Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 19.10.2021 року №3311к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 100 326 (Сто тисяч триста двадцять шість ) гривень 59 копійок за період з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді - 04 серпня 2022 року, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
В іншій частині адміністративного позову - відмовити.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку в строк, визначений ст. 329 КАС України.
Головуючий - суддя С.В. Чабаненко
суддя С.Ю. Чумак
суддя І.В. Юрко