04 серпня 2022 року
м. Київ
справа №280/4172/20
адміністративне провадження №№К/9901/22045/21, К/9901/21592/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №280/4172/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Запорізької обласної прокуратури
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року
(головуючий суддя: Кисіль Р.В.)
і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року (головуючий суддя: Іванов С.М., судді: Панченко О.М., Чередниченко В.Є.).
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 за №119 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області позивачем атестації у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Запорізької області №741-к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивачки з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 18 травня 2020 року;
- поновити позивачку в органах прокуратури Запорізької області з 18 травня 2020 року;
- поновити позивачку на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 18 травня 2020 року;
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позов мотивований тим, що позивачка з 1997 року працювала в органах прокуратури. У зв'язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113»), позивачка подала на ім'я Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
5 березня 2020 року позивачка неуспішно пройшла перший етап в рамках атестації прокурорів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь з застосування закону, відповідності здійснення повноважень прокурора.
Зауважувала, що в день проведення тестування ОСОБА_1 мала незадовільний стан здоров'я та після повернення до міста Запоріжжя проходила стаціонарне лікування. До того ж, наполягала, що під час проходження нею тестування мала місце некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому воно проводилось.
16 березня 2020 року на електронну пошту кадрової комісії була надіслана заява про надання можливості ознайомитися із результатами тестування, а також надання можливості пройти тестування повторно, з огляду на указані обставини. Проте, така заява ОСОБА_1 залишилась без відповіді й належного реагування з боку кадрової комісії.
Позивачка вважає рішення кадрової комісії №2 від 2 квітня 2020 року №119 і наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року №741к незаконним і протиправним. Зазначила, що оскаржувані рішення та наказ прийняті з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованими, прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонності, містять ознаки дискримінації та непропорційності.
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №119 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Запорізької області №741-к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 18 травня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 19 травня 2020 року;
- стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 19 травня 2020 року до 29 жовтня 2020 року в розмірі: 122320,86 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які розміщені за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx, а саме: 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід, на переконання окружного суду, взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.
Суд зауважив, що в органах прокуратури існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19 січня 2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Проте, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Отже, окружний суд дійшов висновку, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об'єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
До того ж, судом встановлено, що для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6044 питання (за посиланням https://old.gp.gov.ua/userfiles/Pitannja_1510.docx), в той час як для працівників регіональних прокуратур 6606 питань.
Суд звернув також увагу, що створені умови проведення двох етапів атестації в один день засвідчують нерівність умов та становища, прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури, оскільки два етапи атестації проводились в один день, а не з проміжком в декілька днів чи навіть тижнів без можливості додаткової підготовки, як це було створено для прокурорів Генеральної прокуратури, значно збільшено кількість питань, що свідчить про дискримінаційний характер процедури атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Також, суд першої інстанції посилався на те, що відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а тому дійшов висновку, що посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними.
Доводи ж позивачки про її погане самопочуття та про некоректну роботу техніки окружний суд відхилив, зазначивши про їхню недоведеність належними та допустимими доказами.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року змінено шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції постанови апеляційного суду.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 19 травня 2020 року та в цій частині прийнято нову постанову, якою:
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та органах прокуратури Запорізької області з 18 травня 2020 року.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Змінюючи мотиви ухваленого рішення судом першої інстанції, апеляційний суд зауважив, що 16 березня 2020 року позивачкою на електрону адресу атестаційної комісії було направлено заяву про надання можливості повторно скласти іспит, з обґрунтуванням підстав, а саме: некоректної роботи програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям останньої на час складання іспиту.
Проте, станом на 2 квітня 2021 року ця заява Другою атестаційною комісією розглянута не була та будь-які рішення з приводу останньої не приймались, як і не міститься на неї посилання у спірному рішенні. Так, на переконання колегії суддів апеляційного суду, невирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, зазначених в заяві позивачки від 16 березня 2020 року щодо технічного збою та поганого самопочуття під час тестування на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, свідчить про не врахування відповідачем зазначених доводів при прийнятті оскаржуваного рішення.
Отже, апеляційний суд зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії №2 за №119 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації, прийняте суб'єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Висновки ж окружного суду про відсутність ознак ліквідації, реорганізації чи скорочення штату органу, в якому працювала позивачка, та за таких обставин неможливість її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» апеляційний суд розцінив як безпідставні, оскільки вони не мають правового значення для правильного вирішення цього спору.
До того ж, апеляційний суд скасував рішення окружного суду в частині поновлення позивачки в обласній прокуратурі, й зазначив, що вона має бути поновлена на посаді, з якої її було незаконно звільнено в силу правозастосування статті 235 КЗпП України.
Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора і Запорізька обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У липні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року в частині задоволення позову й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 2, 7, 9, 13, 16, 17, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Зазначає, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії прийнято з підстав набрання нею за результатом проходження атестації у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора 64 балів з 70 мінімально необхідних. Тобто, містить достатні підстави ухвалення кадровою комісією такого рішення.
До того ж, зазначив, що висновок окружного суду про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.
Офіс Генерального прокурора покликається також на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а щодо того, що неподання заяви прокурором про переведення до Офісу Генерального прокурора і намір пройти атестацію є підставою для звільнення такого прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої й апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Запорізька обласна прокуратура свого відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надала. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримала 26 липня 2021 року.
У червні 2021 року Запорізька обласна прокуратура також подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів, як і скарга Офісу Генерального прокурора.
Верховним Судом ухвалою від 5 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
ОСОБА_1 і Офіс Генерального прокурора своїх відзивів на касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури не надали. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження представник ОСОБА_1 отримав 11 жовтня 2021 року, Офіс Генерального прокурора - 11 серпня 2021 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що з вересня 1998 року позивачка працювала в органах прокуратури України, з 2005 року на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу працювала на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримки публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 2 січня 2020 року №4-к.
На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ Закону №113, за формою додатку 2 до Порядку №221 позивачка на ім'я Генерального прокурора 8 жовтня 2020 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказами Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №77 та №78 створені Перша та Друга кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, склад яких змінювався, зокрема, склад яких змінювався наказами Генерального прокурора від 27 лютого 2020 року №117 (лише друга комісія) та від 6 березня 2020 року №136 (в обох комісіях).
20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1) був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивачку було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 5 березня 2020 року під номером 444.
Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 9 год 30 хв і тривати до 11 год 10 хв. Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у місті Києві.
З повідомлення, наявного у цьому графіку, вбачається, що прокурори, які успішно пройшли перший етап атестації в той же день повинні пройти другий етап атестації, який для першої групи прокурорів повинен був розпочатися о 16 год 30 хв. Для успішного проходження першого етапу атестації необхідно було набрати кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів.
21 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання.
5 березня 2020 року позивачка проходила перший етап атестації, а саме: тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрала 64 бали з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування В5-10.
Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем Другої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.
Відповідно, до другого етапу атестації позивачку не було допущено.
В період з 10 березня 2020 року до 30 березня 2020 року позивачка проходила лікування в стаціонарі КНП «Міська лікарня №7» Запорізької міської ради.
16 березня 2020 року позивачкою на адресу Першої кадрової комісії був надісланий електронний лист із заявою про надання можливості повторно скласти іспит, обґрунтованою некоректною роботою програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям позивачки на час складання іспиту.
2 квітня 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведене засідання (протокол №4), пунктом 1 порядку денного якого було питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів.
В протоколі №4 зазначено, що Другою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток №1 до протоколів №1 від 3 березня 2020 року та №2 від 5 березня 2020 року). Станом на 2 квітня 2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.
Рішенням другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року №119 вирішено, що позивачка не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв'язку із чим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
29 квітня 2020 року прокурором Запорізької області був виданий наказ №741к про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури Запорізької області.
В період з 31 березня 2020 року до 17 травня 2020 року позивачка перебувала у щорічній відпустці.
18 травня 2020 року при виході на роботу позивачці був оголошений наказ прокурора області від 29 квітня 2020 року №741к про звільнення з посади та з органів прокуратури Запорізької області.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Верховним Судом ухвалою від 5 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (1 етап атестації).
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.
За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про прокуратуру» статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Одночасно, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону України «Про прокуратуру», а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон України «Про прокуратуру». Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону України «Про прокуратуру».
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону України «Про прокуратуру» зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше мінімально допустимої кількість балів 70, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв'язку з чим останню допущено до проходження атестації прокурорів.
У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивачка фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Ці результати відображені у відомості про результати тестування, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв'язку із цим Кадрова комісія №2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення №119 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Верховний Суд ураховує, що відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як на підставу необґрунтованості рішення кадрової комісії ОСОБА_1 покликається на нерозгляд нею заяви позивачки про надання можливості повторно пройти тестування з огляду на технічні збої у роботі програмно-апаратного комплексу та погане самопочуття позивачки.
Так, як встановили суди обох інстанцій 16 березня 2020 року ОСОБА_1 на адресу Першої кадрової комісії надіслала електронний лист із заявою про надання можливості перескласти іспит, обґрунтований некоректною роботою програмно-апаратного комплексу та поганим самопочуттям позивачки на час складання іспиту.
Проте, 2 квітня 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведене засідання (протокол №4), пунктом 1 порядку денного якого було питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів.
В протоколі №4 зазначено, що Другою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток №1 до протоколів №1 від 3 березня 2020 року та №2 від 5 березня 2020 року). Станом на 2 квітня 2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.
Саме за таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Другою кадровою комісією було протиправно ухвалене оскаржуване рішення, адже будь-якого реагування на заяву ОСОБА_1 не було здійснено. Більше того, кадрова комісія зазначила у протоколі засідання, що станом на 2 квітня 2020 року до неї не надходили заяви, зокрема, від ОСОБА_1 .
З таким висновком апеляційного суду Верховний Суд не погоджується з огляду на наступне.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.
Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування відбувалися технічні збої комп'ютерної техніки, а також мало місце її погане самопочуття, є безпідставними, оскільки такі обставини не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до кадрової комісії тільки 16 березня 2020 року, тобто через 11 днів після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
Між тим, ОСОБА_1 таких дій не вчинила, а навпаки, завершила тестування без висловлення зауважень. Відтак, означена вище поведінка позивачки після отримання негативного результату тестування свідчить ні про що інше, як про її намагання спростувати такий результат.
Варто зауважити, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп'ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.
До того ж, задовольняючи позов частково, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Другою кадровою комісією було проігноровано заяву ОСОБА_1 про некоректну роботу техніки та її погане самопочуття, тобто не надана жодна оцінка таким обставинам.
Втім, апеляційний суд не звернув увагу на ту обставину, що заява ОСОБА_1 від 16 березня 2020 року про указані технічні збої та її погане самопочуття, а також про намір повторно пройти тестування адресована голові та секретарю Першої кадрової комісії і надіслана позивачкою на електронну адресу саме Першої кадрової комісії. Натомість, 1 етап атестації позивачки приймала Друга кадрова комісія, про що достеменно було відомо ОСОБА_1 .
Отже, зазначивши у протоколі №4, що станом на 2 квітня 2020 року заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не надходили, жодних порушень чи зазначення обставин, що не відповідали дійсності Друга кадрова комісія не допустила.
Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.
Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.
Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги належить задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову у задоволенні позову.
З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Запорізької обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №280/4172/20 скасувати.
Ухвалити у справі №280/4172/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.
………………….
………………….
………………….
Н.М. Мартинюк
М.В. Білак
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду