Справа № 466/11146/21
Провадження № 2/466/752/22
17 червня 2022 року м. Львів
Шевченківський районний суд м. Львова
в складі: головуючого судді Невойта П.С.,
секретаря с/з Семків Х.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення про задоволення акту про порушення та здійсненого донарахування та зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу,
за участю представника позивача адвоката Старенького О.С.,
представника відповідача адвоката Свідуновича Р.І.,
19.11.2021 представник позивача адвокат Старенький Остап Степанович в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівга та просить суд ухвалити рішення, яким визнати неправомірним (недійсним) та скасувати рішення від 16.09.2021 центральної комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРС про задоволення акту про порушення №265 від 13.08.2021 (бланк 005389) та здійснення донарахування об'єму та обсягу природного газу в розмірі 1327,51 м кубічний на суму 14085,08 гривень, вирішити питання судових витрат.
В обгрунтування позовних вимог зазначає, що 09.10.2021 ОСОБА_1 отримала від АТ «Львівгаз» повідомлення про те, що 16.09.2021 відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення за результатами якого прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №265 (бланк №005389) від 13.08.2021 та здійснено акт-розрахунок необлікованого об'єму природнього газу і його вартості на суму 14 085, 08 грн. за 1 327, 51 м.куб. газу. Позивач вважає прийняте рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню (визнанню недійсним) внаслідок кількох самостійних підстав, а саме внаслідок відсутності допущеного позивачем порушення, пропущення відповідачем строку періодичної повірки ЗВТ, прийняття рішення на підставі недійсного акту, здійснення експертизи ЗВТ неправомочною комісією та з інших підстав.
Представник вказує на те, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 , до якої проведено газопостачання.
13.08.2021 працівниками АТ «Львівгаз» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було складено акт про порушення №005389 та вказано, що за адресою: АДРЕСА_2 , о/р 0900414897 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме Розділу ХІ глави 2 п.1 п.п.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (відсутня пломба заводу виробника) РЛ-4 №0875739 р.в. 1997, пломба АТ «Львівгаз» не порушена.
При цьому акт про порушення не було надано ОСОБА_1 для його ознайомлення та підпи- сання, а тому такий в силу положень законодавства є недійсним та не фіксує факту порушення.
При складенні акту про порушення, працівниками АТ «Львівгаз» також було складено протокол №0006476 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, яким запрошено співмешканця позивачки ОСОБА_4 , а не саму власницю квартири для участі у проведенні експертизи на 17.08.2021, що також є порушенням процедури проведення експертизи. 17.08.2021 комісією АТ «Львівгаз» з проведення експертизи в складі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 здійснено експертизу ЗВТ типу РЛ G-4, №0875739, 1997 року виготовлення та вказано, розташування пломб, які зазначені в протоколі відповідає їх фактичному розташуванню, пломби АТ «Львівгаз» не порушені, відсутня пломба заводу виробника, сторонніх предметів у ЗВТ не виявлено, маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації, газ не проходить - облік не ведеться (заклинені ротори).
За фактом проведення вказаної експертизи складено акт №717, в якому вказано про наявність довідки про непридатність ЗВТ, а також про участь при проведенні експертизи представника споживача ОСОБА_4 , який вніс до акту свої зауваження, основний з яких полягає в тому, що проведення експертизи проводилось без його участі. При цьому проведення повірки ЗВТ також відбулось без нього.
Вказана експертиза не встановлює будь яких обставин наявності правопорушення, оскільки проведена з порушенням вимог Кодексу, зокрема неповноважною комісією та без повідомлення і без участі споживача.
Розгляд акту про порушення також відбувся із порушенням вимог кодексу ГРМ. Попри те, лише сам факт прийняття комісією рішення на підставі недійсного акту виключає можливість його задоволення та здійснення донарахування.
За вказаних обставин змушена звернутися до суду за захистом порушеного права.
20.12.2021 відповідач подав відзив на позовну заяву. В обгрунтування відзиву зазначає, що акт про порушення підписано співмешканцем позивача - ОСОБА_4 /незаінтересованою особою/ без жодних зауважень. Протоол №0006476 від 13.08.2021 складено та підписано в день складання акту про порушення в присутності ОСОБА_4 , який є співмешканцем позивача. Вказує на те, що ОСОБА_4 виявив бажання бути присутнім під час експертизи лічильника, не позбавляло права самого позивача забезпечити свою явку під час проведення експертизи. Також вказує на те, що за результатами проведеної експертизи газового лічильника РЛ-4 G-4 зав. Номер №0875739 споживачем/його представником не було заявлено жодних клопотань про проведення судової експертизи для підтвердження або спростування висновків експертизи. Щодо відсутності юриста у складі комісії, то не встановлено законодавством заборони формування такої комісії виключно з представників інженерів. Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 допустила несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, а саме: відсутня пломба заводу-виробника про що складено акт №717 експертизи ЗВТ та/або пломби, що стало підставою для донарахування спожитого об'єму природнього газу. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.
20.12.2021 представник відповідача ОСОБА_9 подав зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газ та просить суд стягнути з ОСОБА_1 на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природньог газу в розмірі 14085,08грн.
В обгрунтування позовних вимог зазначає, що 13.08.2021 представниками АТ «Львівгаз» було виявлено несакціоноване втручання в роботу ЗВТ (відсутня пломба заводу виробника) РЛ-4 №0875739), що належить ОСОБА_1 про що складено відповідний акт про порушення № 265 та акт експертизи ЗВТ пломби, внаслідок чого споживачу проведено нарахування необлікованого об'єму природного газу, що прямо передбачено п.3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
За результатами засідання 16.09.2021 комісія АТ «Львівгаз» прийняла рішення про задоволення акту про порушення та проведення позивачу донарахунку необлікованого об'єму природного газу в розмірі 14085,08грн. Після задоволення акту про порушення, АТ «Львівгаз» направило ОСОБА_1 супровідним листом рахунок на оплату вартості необлікованого об'єму природного газу. Однак, станом на момент звернення з позовом до суду, ОСОБА_1 не здійснено оплату донарахованого спожитого газу. Відтак, АТ «Львівгаз» змушене звернутись до суду із даними вимогами.
24.12.2021 адвокат Старенький О.С. в інтересах ОСОБА_1 подав відповідь на відзив та 30.12.2021 подано відзив на зустрічну позовну заяву, у яких зазначає, що ОСОБА_1 не визнає позовних вимог АТ «Львівгаз», не визнає обставин, на які вказує своєму зустрічному позові АТ «Львівгаз» та вважає, що правова оцінка обставин, яка здійснена АТ «Львівгаз» є помилковою з огляду на таке.
ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 , до якої проведено газопостачання.
13.08.2021 р. працівниками АТ «Львівгаз» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було складено акт про порушення №005389 та вказано, що за адресою: АДРЕСА_2 , о/р 0900414897 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме Розділу ХІ глави 2 п.1 п.п.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (відсутня пломба заводу виробника) РЛ-4 №0875739 р.в. 1997, пломба АТ «Львівгаз» не порушена.
При цьому акт про порушення не було надано ОСОБА_1 для його ознайомлення та підписання.
При складенні акту про порушення, працівниками АТ «Львівгаз» також було складено протокол №0006476 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, яким запрошено співмешканця позивачки ОСОБА_4 , а не саму власницю квартири для участі у проведенні експертизи на 17.08.2021 р.
17.08.2021 комісією АТ «Львівгаз» з проведення експертизи в складі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 здійснено експертизу ЗВТ типу РЛ G-4, №0875739, 1997 р. виг. та вказано, розташування пломб, які зазначені в протоколі відповідає їх фактичному розташуванню, пломби АТ «Львівгаз» не порушені, відсутня пломба заводу виробника, сторонніх предметів у ЗВТ не виявлено, маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації, газ не проходить -облік не ведеться (заклинені ротори).
За фактом проведення вказаної експертизи складено акт №717, в якому вказано про наявність довідки про непридатність ЗВТ, а також про участь при проведенні експертизи представника споживача ОСОБА_4 , який вніс до акту свої зауваження, основний з яких полягає в тому, що проведення експертизи проводилось без його участі.
Позивач за зустрічним позовом жодним чином не доводить обставину про пошкодження (зірвання тощо) пломби ОСОБА_1 , а також того факту, що станом на день набуття нею права власності на квартиру, в якій було змонтовано ЗВТ, на такому була присутня пломба заводу виробника.
Враховуючи те, що остання повірка ЗВТ, змонтованого в квартирі позивача проводилась у 2010 році, а власником вона стала 19.02.2015, то при переукладенні договору з відповідачем мав бути здійснений контрольний огляд ЗВТ чи його повірка, зокрема для фіксації факту наявності/відсутності пломб заводу виробника та Оператора на ЗВТ. У зв'язку із невиконанням відповідачем своїх обов'язків неможливо стверджувати, що змонтований в її житлі ЗВТ не містив пломби заводу виробника на момент купівлі-продажу квартири, а тому не має підстав стверджувати, що відсутність пломби заводу виробника є наслідком дій ОСОБА_1 , а не попереднього власника.
Вказує на те, що до ОСОБА_1 не може бути застосовано відповідальності у вигляді донарахування обсягів необлікованого природного газу, оскільки АТ «Львівгаз» не надав будь-яких доказів пошкодження пломби ОСОБА_1 .
Представник ОСОБА_1 зазначає, що відповідно до п.1, 2 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
ОСОБА_10 не було при складенні акту про порушення, натомість був присутній її співмешканець ОСОБА_4 , а працівники АТ «Львівгаз» - слюсарі не надавали документів, які підтверджували їх повноваження. При цьому, посвідчення слюсарів АТ «Львівгаз» не є документами, які спричиняють виникнення відносин представництва та не визначають обсяг повноважень слюсарів АТ «Львівгаз», зокрема на складення актів про порушення.
Відповідно до п.3 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС, вказано, що представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Ні споживач, ні ОСОБА_4 не були повідомлені про право на внесення своїх зауважень при складенні акту.
Представник ОСОБА_1 звертає увагу на те, що як вбачається із самого акту про порушення від 21.08.2021 р. (бланк 005389) такий є недійсним в силу прямих вказівок п.4 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС, оскільки цей документ підписано лише працівниками відповідача, які не надали документів про їх повноваження на складення акту про порушення, а також не надали такий акт для підписання споживачу. Будь якого факту відмови споживача чи ОСОБА_4 від підписання акту про порушення відеозйомкою не зафіксовано.
Також, акт про порушення, копія якого додана в первісній позовній заяві у додатку №4 відрізняється за своїм змістом від копії цього ж акту, примірник якого знаходиться в АТ «Львівгаз» (додаток №15), зокрема у примірнику АТ «Львівгаз» в графі «з актом ознайомлений споживач» міститься підпис невідомої особи на якому проставлено штамп АТ «Львівгаз», а також у ньому проставлено номер. Вказує, що обидва документи складалися одночасно під копірку, попри те примірник відповідача має ознаки підробки шляхом подальшого дописування відомостей після складення акту.
Адвокат Старенький О.С. вказує та те, що внаслідок порушення АТ «Львівгаз» свого обов'язку щодо вчасного проведення періодичної повірки та здійснення контрольного огляду при переукладенні договору на розподіл природного газу з ОСОБА_1 такий ЗВТ вже не відповідав вимогам законодавства, а відповідач не довів, що на момент набуття ОСОБА_1 на цьому ЗВТ була пломба заводу виробника. Просить відмовити у задоволенні зустрічного позову.
Ухвалою від 23.11.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, вирішив проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою підготовчого судового засідання від 21.12.2021 зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу прийнято до спільного розгляду з позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення про задоволення акту про порушення та здійсненого донарахування.
Ухвалою від 20.01.2022 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.
В судовому засіданні представник позивача адвокат Старенький О.С. позовну заяву ОСОБА_1 підтримав в повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві, просив позовні вимоги задовольнити. Щодо зустрічної позовної заяви, то у задоволенні такої просив відмовити, з підстав викладених у письмовому відзиві на зустрічну позовну заяву.
Представник Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» Свідунович Р.І. в судовому засіданні заперечив щодо задоволення первісного позову, просив задовольнити зустрічну позовну заяву з підстав, викладених у зустрічній позовній заяві. Також зазначив, що заявлені вимоги про стягнення судових витрат на користь позивача за надання правової допомоги є завищеними з урахуванням характеру спору та наданих послуг, а тому просить відмовити в задовленні таких вимог.
Заслухавши думку представника позивача, представника відповідача, показання свідка, дослідивши наявні у справі докази, давши оцінку належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємного зв'язку доказів у їх сукупності, застосовуючи до визначених правовідносин норми матеріального та процесуального права, суд приходить такого.
Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Частиною 3 ст. 12 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом ( ст. 81 ЦПК України).
Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. У відповідності до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого або майнового права та інтересу.
Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Суд встановив такі обставини справи.
ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 , до якої проведено газопостачання.
13.08.2021 складено акт №265 (бланк №005389) про порушення п.п.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (відсутня пломба заводу виробника) РЛ-4 №0875739 р.в.1997, пломба АТ Львівгазу не порушена за адресою: АДРЕСА_2 /арк.спр.12/.
13.08.2021 складено протокол №0006476 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, яким запрошено співмешканця позивачки ОСОБА_4 /арк.спр.13/.
17.08.2021 р. комісією АТ «Львівгаз» з проведення експертизи в складі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 здійснено експертизу ЗВТ типу РЛ G-4, №0875739, 1997 р. виг. та вказано, розташування пломб, які зазначені в протоколі відповідає їх фактичному розташуванню, пломби АТ «Львівгаз» не порушені, відсутня пломба заводу виробника, сторонніх предметів у ЗВТ не виявлено, маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації, газ не проходить - облік не ведеться (заклинені ротори).
За фактом проведення вказаної експертизи складено акт №717, в якому вказано про наявність довідки про непридатність ЗВТ, а також про участь при проведенні експертизи представника споживача ОСОБА_4 , який вніс до акту свої зауваження, основний з яких полягає в тому, що проведення експертизи проводилось без його участі.
16.09.2021 відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення за результатами якого прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №265 (бланк №005389) від 13.08.2021 р. та здійснено акт-розрахунок необлікованого об'єму природнього газу і його вартості на суму 14 085, 08 грн. за 1 327, 51 м.куб. газу.
Позивач вважає прийняте протиправним та таким, що підлягає скасуванню (визнанню недійсним) внаслідок кількох самостійних підстав, а саме внаслідок відсутності допущеного позивачем порушення, пропущення відповідачем строку періодичної повірки ЗВТ, прийняття рішення на підставі недійсного акту, здійснення експертизи ЗВТ неправомочною комісією та з інших підстав.
Щодо правових норм, які підлягають застосуванню.
Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.
Відповідно до п.3, 7 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.
Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Отже, сторонами спору укладено договори постачання та розподілу природного газу шляхом приєднання до їх умов.
Відповідно до розділу Х Глави 9 пункту 1 Кодексу ГРС суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Згідно із п. 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать, серед інших, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Згідно із п. 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать, серед інших, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
За приписами п. 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; пошкодження пломб відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів);
Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломбувального матеріалу на якому встановлено пломбу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
В той же час, згідно із положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр).
За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення Операторами ГРМ складається акт про порушення.
Порядок оформлення акта про порушення передбачений главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Зокрема, акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
Також, положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що в разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
На підтвердження позовних вимог ОСОБА_1 надала акт про порушення від 13.08.2021 (бланк 005389), який нею не підписаний.
З наданої копії Акту вбачається, що ОСОБА_4 , за участі якого складався Акт про порушення не підписував такого, зауважень та заперечень не зазначено. Окрім того, в акті відсутнє посилання на дату та час засідання Комісії з розгляду вказаного акту (арк.спр.12). Направлений споживачу вже 07.10.2021 лист щодо розгляду її звернення на «урядову гарячу лінію» з додатками, у т.ч. і копії акту про порушення від 13.08.2021 (бланк 005389) (арк.спр.24,55) не відповідає копії, яку надала Позивач. В них зазначено № 265 Акту, а також у графі «з Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)» мається підпис особи. Протокол щодо направлення ЗВТ та/абопломби на експертизу від 13.08.2021 має такіж розбіжності (арк.спр.13, 55)
Суд також звертає увагу, що згідно із п. 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом пошкодження пломб відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, лише за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).
Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).
Представник відповідача за первісним позовом АТ «Львівгаз» не надав суду акт про пломбування (інший документ, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів) за адресою місця проживання ОСОБА_1 .
Відповідно до п.п.14 п.6.2. Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, постачальник зобов'язується виконувати інші обов'язки, покладені на Постачальника чинним законодавством та/або цим Договором
Відповідно до п.2 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об'єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.
Відповідно до ч.1, 2 ст.17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.
Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.
Суб'єкти господарювання зобов'язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1747 від 13.10.2016 року затверджено Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями, відповідно до п.41 та примітки 7 якого для лічильників газу побутових споживачів міжповірочний інтервал становить 8 років.
Як вбачається з протоколу №0006476 від 13.08.2021 про направлення ЗАТ на експертизу, складеного відповідачем, остання повірка демонтованого ЗВТ РЛ-4, №0875739 проводилась у 2010 р. /арк.спр.13/.
Відповідно до абз.3 п.3 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, вказано, що у разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об'єм спожитого природного газу по об'єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.
Тобто проведення періодичних повірок ЗВТ має на менті перевірку їх справності та нормальної роботи протягом повірочного інтервалу, а порушення вказаного обов'язку Оператором ГРМ виключає відповідальність споживача за несправність ЗВТ, яке виникло не з його вини.
Отже, за наявності факту порушення відповідачем своїх обов'язків щодо вчасного проведення періодичної повірки та контрольних оглядів лічильника газу, АТ «Львівгаз» неправомірно ставить у вину позивачу порушення вимог кодексу ГРС та зобов'язання щодо сплати вартості безпідставно нарахованих обсягів необлікованого природного газу, хоча згідно положень Кодексу ГРС нарахування у випадку порушення Оператором ГРС строку проведення періодичної повірки здійснюється відповідно до фактичних даних ЗВТ на момент його зняття.
Відовідно до ч.2, 4 ст.8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно- правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.
Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.
Відтак, лічильники газу по яких не було здійснено періодичну повірку не відповідають вимогам нормативних документів та відповідно не можуть перебувати в експлуатації та відображати обсяги споживання газу згідно закону.
Відповідно до п.8 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, якщо в разі зміни споживача, форми власності чи власника об'єкта споживача фактичний стан комерційного вузла обліку природного газу не відповідає вимогам нормативних документів, договір розподілу природного газу укладається з новим власником тільки після приведення комерційного вузла обліку природного газу у відповідність до вимог нормативних документів.
Враховуючи те, що остання повірка ЗВТ, змонтованого в квартирі позивача проводилась у 2010 році, а власником ОСОБА_1 стала 19.02.2015 р., то при переукладенні договору з відповідачем мав бути здійснений контрольний огляд ЗВТ чи його повірка, зокрема для фіксації факту наявності/відсутності пломб заводу виробника та Оператора на ЗВТ. У зв'язку із невиконанням відповідачем своїх обов'язків неможливо стверджувати, що змонтований в її житлі ЗВТ не містив пломби заводу виробника на момент купівлі-продажу квартири, а тому не має підстав стверджувати, що відсутність пломби заводу виробника є наслідком дій ОСОБА_1 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 повідомив, що власник квартири ОСОБА_1 є мамою спільних дітей і він проживає в цій квартирі. Під час перевірки двома представниками Львівгаз він відкрив їм двері та в результаті перевірки було демонтовано газовий лічильник, який поміщено в пакет та опломбовано. При цьому отвори в лічильнику не було запаковані. Запевняє, що акт про демонтаж лічильника він не підписував, однак і не заперечив, що на другому примірнику акту може бути його підпис. Під час проведення експертизи лічильника був складений протокол, в якому зазначено роботу лічильника з похибками та акт, що лічильник знаходиться в неробочому стані. Документів він не підписував, але написав зауваження. Власника квартири ОСОБА_11 не повідомляли про проведення експертизи.
Щодо вимоги про визнання недійним акту про порушення від 13.08.2021 р. №265 (005389).
Порядок складення актів про порушення регулюється положеннями глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Так, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відео-зйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
За змістом норм, викладених у вказаній главі Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Також, порушення зафіксовані в акті можуть бути предметом проведення експертизи.
Як зазначено вище споживача ОСОБА_10 не було при складенні акту про порушення, натомість був присутній її співмешканець ОСОБА_4 .
Відповідно до п.3 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС, вказано, що представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Ні споживач, ні ОСОБА_4 не були повідомлені про право на внесення своїх зауважень при складенні акту.
Як вбачається із самого акту №265 від 21.08.2021 р. (бланк 005389) такий є недійсним в силу прямих вказівок п.4 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС, оскільки цей документ підписано лише працівниками відповідача, а також не надали такий акт для підписання ОСОБА_1 , як власнику квартири та безпосередньому споживачу. Будь якого факту відмови ОСОБА_1 чи ОСОБА_4 від підписання акту про порушення відеозйомкою не зафіксовано /арк.спр.12/.
Недійсний акт не надає підстав для його задоволення та здійснення донарахунку вартості і обсягів необлікованого споживання природного газу, оскільки не може вважатися таким, що підтверджує виявлення та наявність порушення споживачем вимог Кодексу ГРМ.
Недотримання вимог порядку складення акту про порушення спричиняє його недійсність та відповідно позбавляє комісію оператора ГРМ підстав для його задоволення і здійснення донарахування. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 04.04.2018 р. №914/1178/17 та від 12.04.2018 р. №904/4320/17.
Позивач звертає увагу й на те, що експертиза проведена з порушенням законодавства та не у повній мірі, а тому не доведено наявності складу правопорушення по несанкціонованому втручання в роботу ЗВТ.
Підстави і порядок проведення експертизи лічильників газу врегульовано, зокрема, главою 10 розділу Х Кодексу ГРС та Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затв. Наказом Мінпаливенерго від 27.12.2005 р. №619.
Відповідно до п.п. 3.2.2. Порядку у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках. Один примірник акта про виявлені порушення залишається у споживача, а другий залишається у представника газопостачальної (газотранспортної) організації.
Акт про виявлені порушення підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків.
Демонтаж та порядок складення акту про направлення ЗВТ на експертизу врегульовано п.п.3.2.4. , 3.2.5. Порядку, а зміст протоколу про направлення ЗВТ на експертизу визначено п.2 розділу Х глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, в яких також проставляються особисті підписи працівників газопостачальної, газорозподільної організації, а крім того, на вхідні і вихідні патрубки ЗВТ встановлюються заглушки, які підлягають пломбуванню на місці зняття лічильника, а після того ПЛГ також пакується в пакет із його пломбуванням номерною пломбою.
Також, за поясненнями ОСОБА_4 , викладених в акті експертизи ЗВТ та в судовому засіданні, заглушок на патрубках лічильника та пломб при його упакванні та розпакуванні не було.
Поняття експертизи визначено главою 1 розділу І Кодексу ГРС, п.п.2.1. Порядку, згідно якого експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.
Отже, експертиза ЗВТ складається із огляду лічильника, а також встановлення його метрологічних характеристик для встановлення його придатності чи фактів втручання у його роботу та викривлення чи заниження обліку газу.
Перелік дій, які підлягають вчиненню під час візуального обліку лічильника, визначено п.п.3.3. Порядку та п.6, 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС.
Пункт 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС та п.п.3.3.3., 3.3.3.4. Порядку вказано, що після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка, а її результати фіксуються в акті експертизи.
При цьому, згідно п.п.3.3.2. Порядку визначено, що споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи, а п.4 глави 10 та абз.п.3 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС вказано що експертиза та позачергова повірка, яка проводиться в межах експертизи, обов'язково проводиться в присутності споживача.
Як вбачається з акту №717 від 17.08.2021 р. експертизи ЗВТ та/або пломб, було зазначено, що при її проведенні також брав участь представник споживача ОСОБА_4 , який в зауваження до акту вказав, що експертизу проводили без нього /арк.спр. 14/.
Також повірку лічильнка, на якій начебто встановлено похибку з перевищенням допустимого значення проведено без ОСОБА_1 , що відповідно є порушенням порядку її проведення.
При цьому слід вказати, що згідно довідки про непридатність ЗВТ вказано про наявність похибки вимірювання, тоді як в акті експертизи зазначається про відсутність обліку газу роторами ЗВТ. Самого ж протоколу проведення повірки із показниками похибок ОСОБА_1 надано не було.
Отже, експертиза проведена неповністю, із порушенням порядку, визначеного законодавством, а тому наслідки втручання у вигляді спотворення чи викривлення обліку газу, які входять до юридичного складу правопорушення по несанкціонованому втручанню в роботу ЗВТ і є обов'язковими для встановлення, не підтверджені.
Крім того, відповідно до п.3, 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.
Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою.
З акту експертизи №717 від 17.08.2021 р. вбачається, що до складу комісії від оператора ГРМ входило чотири особи, жодна з яких не є юристом ні за фахом, ні за посадою, а отже склад такої комісії суперечить вимогам Кодексу ГРМ, а експертизу не можна вважати проведеною зі здійсненням експертних висновків.
Таке відповідає правовим позиціям Верховного Суду, висловлених у постановах від 04.04.2019 р. №535/868/18 та від 24.10.2019 р. №914/2384/17.
При цьому, відповідно до абз.3 п.7 глави 9 розділу Х та п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу до отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється. Таку ж правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 24.10.2019 р. №914/2384/17.
Окрім цього, позивач звертає увагу суду, що відповідачем за первісним позовом не доведено факту втручання споживачем та наявності наслідків у вигляді заниження обсягів споживання газу.
Відповідно до п.п.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Отже, для покладення відповідальності відповідачем має бути доведено, що саме позивач втрутився в роботу лічильника газу шляхом зірвання пломби заводу виробника ЗВТ, однак як вже вище вказувалось неможливо стверджувати про ту обставину, що така пломба не була зірвана попереднім власником квартири, оскільки на момент переукладення договору та після 2015 р. відповідач не проводив ні контрольних оглядів лічильника газу, ні його періодичної повірки. Правова позиція Верховного Суду в постанові від 04.04.2019 р. №535/868/18.
Відтак, відповідачем не зафіксовано вчинення порушення саме ОСОБА_1 внаслідок невиконання Оператором своїх зобов'язань щодо повірки та контрольних оглядів ЗВТ після виникнення правовідносин, а крім того проведена з численними порушеннями вимог законодавства експертиза ЗВТ не надає можливості стверджувати про некоректність обліку споживання газу.
Враховуючи те, що лічильник споживача було демонтовано з порушенням законодавства, а акт про порушення є недійсним, то такий документ не може фіксувати й самого факту наявності втручання в роботу ЗВТ.
При цьому, обов'язок доведення наявності факту і складу правопорушення, що занижує чи зупиняє облік обсягів споживання газу встановлюється саме на відповідача згідно абз.4 п.7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС під час перевірки чи контрольного огляду вузла обліку газу. Такий висновок також здійснив Верховний Суд у постанові від 17.04.2019 р. №311/2314/16: «несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пункт 4 глави 1 розділ І Кодексу газорозподільних систем).
За змістом пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, тягар доказування обставин того, що дія спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу була достатньою для зміни допустимої похибки такого лічильника покладається на оператора газорозподільної системи, що є передумовою для відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника.»
Щодо вимоги про те, що рішення комісії про задоволення акту про порушення є неправомірним, прийнятим за відсутності необхідних підстав та кворуму комісії, відсутності голови комісії на засіданні, то необхідно зазначити таке.
Відповідно до п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно- технічного персоналу та юристів.
Враховуючи вказане положення, необхідно зробити висновок шо рішення комісії вважається прийнятим, якщо за нього голосує 2/3 осіб від її складу.
Згідно абз.4 п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.
Так, згідно наказу №Но-11-0321 від 18.03.2021 затверджено склад постійно діючої комії АТ «Львівгаз» /арк.спр.100-101/.
Сторонами долучено до матеріалів справи запис засідання комісії щодо розгляду актів про порушення за результатами, якого прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №265 (бланк №005389) від 13.08.2021, однак як вбачається, що юрист на засіданні був відсутній.
Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно до до п.1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРС, норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.
Враховуючи й ту обставину, що експертиза ЗВТ була здійснена неправильно і її висновки не могли враховуватись, в комісії не було підстав задовольняти акт по недоведеному факту несанкціонованого втручання та за відсутності вини ОСОБА_1 .
Крім того, в силу положень п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Отже, на день прийняття рішення комісією існувала імперативна заборона приймати рішення про задоволення акту і здійснення донархування споживачу необлікованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Твердження відповідача про те, що акти були підписані ОСОБА_4 , тобто незаінтересованою особою, яка мала їх підписувати в розумінні п. 2 розділу 5 глави ХІ Кодексі не знайшли свого підтвердження в результаті розгляду справи. Також не підтвердилася обставина щодо згоди ОСОБА_4 на проведення експертизи у його відсутності, окрім цього не знайшло підвердження того, що відповідачем за первісним позовом не доведено факту втручання споживачем та наявності наслідків у вигляді заниження обсягів споживання газу.
За вказаних обставин, суд дійшов переконання про задоволення первісного позову.
Щодо зустрічного позову про стягнення вартості необлікованого (донарахованого обєму (обсягу) природнього газу, то суд дійшов такого.
Відповідно до п.п.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Отже, для покладення відповідальності відповідачем має бути доведено, що саме позивач втрутився в роботу лічильника газу шляхом зірвання пломби заводу виробника ЗВТ, що у свою чергу призвело до викривлення вимірювальних процесів ЗВТ, однак як вже вище вказувалось неможливо стверджувати про ту обставину, що така пломба не була зірвана попереднім власником квартири, оскільки на момент переукладення договору та після 2015 р. відповідач не проводив ні контрольних оглядів лічильника газу, ні його періодичної повірки. При цьому, факт порушення не зафіксовано належним чином, ЗВТ безпідставно направлено на експертизу, яку проведено неповноважною комісією зпорушенням порядку, передбаченого законодавством та не встановлено наслідку викривлення вимірювальних процесів, спричиненого зірванням пломби заводу виробника.
Враховуючи те, що АТ «Львівгаз» не довів факту вчинення ОСОБА_1 порушень правил обліку газу і використання ЗВТ, недійсності акту про порушення, неправильно проведеної або ж непроведеної експертизи та прийняття комісією рішення про задоволення акту про порушення всупереч прямим положенням кодексу ГРС (недійсний акт, прийняття рішення до проведення експертизи), то суд дійшов переконання про відмову у задоволенні зустрічного позову.
Щодо витрат на правову допомогу.
Відповідно до положень ч.ч. 2, 3 статті 137 Цивільного процесуального кодексу України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
В силу ч.1 ст.137 Цивільного процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Відповідно до ст.12 Закону України "Про адвокатуру" оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом.
В угоді про надання правової допомоги мають бути визначені види передбачуваних фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення (оплата роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов, тощо): порядок їх погашення (авансування, оплата по факту в певний строк і т. ін.) та може бути визначений їх обсяг.
Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
Витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014р. за №10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», стягуються не лише участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов'язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Як убачається з матеріалів адвокат Старенький.О. діє в інтересах ОСОБА_1 на підставі ордеру серії ВС №1103202, який міститься в матеріалах справи /арк. спр.36/на підставі договору про надання професійної правової допомоги №4-10/21 від 13.10.2021 /арк.спр. 30-31/.
Позивачем надано рахунки №1-8/21 від 13.10.2021 про правничі послуги з представництва на суму 3000 грн. та підготовка та подання позовної заяви на суму 5000 грн. Також в матеріалах справи містяться платіжні доручення про оплату за послуги адвоката на суму 8000 грн./арк.спр.32-35/.
Відповідно до ст. 134 Цивільного процесуального кодексу України, разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв'язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
Так, у позовній заяві, адвокат зазначає, що попередній орієнтовний розрахунок становитиме 13000 гривень за послуги з представництва інтересів. Згідно договору розрахунок визначено трьома платежами : 3000грн. при укладенні договору, 5000грн. при підготовці, але перед подання позовної заяви та 5000грн. на наступний день після ухвалення рішення.
Відповідно до ч.3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:
1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи;
2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;
3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;
4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
При цьому, суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
При визначенні суми відшкодування суд виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України, заява № 19336/04, п. 269). У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Жодним чином не заперечуючи права позивача отримати всі види професійної правничої допомоги, а так само не заперечуючи кваліфікацію адвоката, який надав якісні послуги відповідно до замовлення, суд на засадах пропорційності, враховуючи наведене вище та відповідно критеріїв ст. 143 ЦПК України, зокрема, співмірності і розумності, оцінює очікувані понесення позивачем витрати з точки зору мінімально необхідного їх розміру, що підлягає віднесенню на сторону відповідача з покладенням на останнього обов'язку відшкодувати такі витрати, на підставі чого приходить, що витрати у розмірі 13000 гривень, суд вважає такими, що відповідають критерію розумності їх розміру, з огляду на предмет спору.
Керуючись ст. 3, 12, 13, 77, 81, 141, 259, 263-266, 268 ЦПК України, суд,
первісний позов задовольнити.
Визнати неправомірним (недійсним) та скасувати рішення від 16.09.2021 центральної комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРС про задоволення акту про порушення №265 від 13.08.2021 (бланк 005389) та здійснення донарахування об'єму та обсягу природного газу в розмірі 1327,51 м кубічний на суму 14085,08 гривень.
Стягнути Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь ОСОБА_1 13 000 (тринадцять тисяч гривень) судових витрат.
У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_1 про стягнення 14085,08 гривень вартості не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу - відмовити.
Рішення може бути повністю або частково оскаржено в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2
Відповідач: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», код ЄДРПОУ 03349039, юридична адреса: м. Львів, вул. Золота, 42
Повний текст рішення складено 15.07.2022 року.
Суддя П. С. Невойт