05 липня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/13533/21
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Ясиновського І.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання - Сизої І.А.,
представника позивача - Листопад О.А.,
представника відповідача - Хорішка А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг", про визнання протиправним та скасування висновку, -
25 жовтня 2021 року Комунальне підприємство "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" (надалі також - позивач) звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі також - відповідач), відповідно до якої просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, яка проведена Комунальним підприємством «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради».
В обґрунтування своїх вимог позивач наголошував на безпідставності висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікованого за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, посилаючись на необґрунтованості зауважень в частині не зазначення позивачем, як Замовником торгів, коду товару, розбіжностей в тендерній документації та відсутності публікації обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Окремо зазначив, що ним код товару зазначено за показником четвертої цифри, як це передбачено законодавством, а тому твердження відповідача про необхідність зазначення коду товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі є безпідставними. Також зазначав, що розбіжності в тендерній документації, про які зазначає відповідач, було усунуто 12.10.2021, шляхом укладення відповідних додаткових угод. Також, звернув увагу, що жодним нормативно-правовим актом сфери публічних закупівель на сьогодні не встановлено вимоги чи характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Також чинне законодавство не встановлює вимог до оформлення вказаного обґрунтування, відповідно головне, щоб інформація, що містить обґрунтування містила вичерпну інформацію та була зрозуміла суспільству. Стверджував, що відповідне обґрунтування було оприлюднено позивачем на порталі Прозорро. Наголосив, що в діях позивача відсутні ознаки порушення законодавства, оскільки здійснення поставки товару до укладення договору жодним чином не вплинуло на подальші події з приводу закупівлі. Наголосив також на правомірності зміни істотних умов договору про закупівлю.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та провадження у справі відкрито. Вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.
19 листопада 2021 року до суду надійшла заява представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, що вмотивована пропуском позивачем строку звернення до суду /а.с. 100-101, т.1/.
Також, 19 листопада 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на обґрунтованість висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а. Наголошував, що замовником всупереч абзацу 3 пункту 14 Порядку №1082 в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено код товару, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій закупівлі. Також, замовником не дотримано вимог пункту 4-1 Постанови КМУ "Про ефективне використання державних коштів" від 11.10.2016 №710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Крім того, дія договору з 01.09.2021 (тобто до дати укладання договору від 13.09.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України. Моніторингом встановлено, що цінова довідка Полтавської Торгово-промислової палати від 14.09.2021 № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021року, в той час як договір укладений 13.09.2021, додаткова угода 15.09.2021. Таким чином додаткову угоду 15.09.2021 № 1 укладено з порушенням пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону /а.с. 102-115, т.1/.
02 грудня 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої представник позивача, наполягаючи на задоволенні позову, наголошуючи на раніше наведених аргументах /а.с. 243-250, т.1/.
Ухвалою від 07 грудня 2021 року позовну заяву Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку залишено без руху. Позивачеві встановлено усунути недоліки протягом п'яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху. Зазначено, що вказані недоліки можуть бути усунені шляхом подання до Полтавського окружного адміністративного суду заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду з даною позовною заявою та доказів на підтвердження поважності причин його пропуску /а.с. 5, т.2/.
Ухвалою суду від 22 грудня 2021 року вирішено продовжити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче судове засідання на 25 січня 2022 року /а.с. 15, т.2/.
Ухвалою суду від 25 січня 2022 року клопотання представника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про залучення третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - задоволено. Залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг". Покладено на позивача обов'язок направити такій третій особі копію позовної заяви з додатками, а докази такого направлення надати суду до 28 січня 2022 року. Покладено на відповідача обов'язок направити такій третій особі копію відзиву на позовну заяву з додатками, а докази такого направлення надати суду до 28 січня 2022 року. Підготовче засідання відкладено /а.с. 28, т.2/.
08 лютого 2022 року до суду надійшли письмові пояснення представника позивача по суті спору /а.с. 37-41, т.2/.
15 лютого 2022 року до суду надійшли додаткові пояснення та заперечення представника відповідача по суті справи /а.с. 72-77, 79-90, т.2/.
23 травня 2022 року через підсистему "Електронний суд" надійшла заява представника третьої особи про розгляд справи без участі уповноважених представників, відповідно до якої позов підтримав /а.с. 137-138, т.2/.
Ухвалою суду від 24 травня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті /а.с. 143, т.2/.
30 червня 2022 року до суду надійшли письмові пояснення представника позивача /а.с. 157-158, т.2/.
Представник позивача у судовому засіданні позов підтримала.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував.
Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.
23.07.2021 КП "Добробут" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-23-001368-a та тендерну документацію на закупівлю ДК 021-2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи (UA-2021-07-23-001368-a) (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113).
Відповідачем 10 вересня 2021 отримано лист Полтавської обласної прокуратури від 08.09.2021 № 24-775вих-21 із інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі по вказаному вище оголошенню /а.с. 129-130, т.1/.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922), підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2021 №400 Управлінням проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-07-23-001368-a (замовник: Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради"; предмет закупівлі: ДК 021:2015:03220000-9: Овочі, фрукти та горіхи; очікувана вартість: 6064770,80 грн; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою) /а.с. 124-128, т.1/.
За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113/monitorings/67aad84a4d494479a8cf06612104417d) висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 04 жовтня 2021 року /а.с. 131-138, т.1/.
Вважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Підстави та порядок проведення моніторингу у цій справі позивачем під сумнів не ставились.
Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
У пункті 2 цього оспорюваного висновку зафіксовані висновки про наявність порушень законодавства, а саме:
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу 2 частини третьої Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні договору встановлено порушення норм частини першої статті 41 Закону та частини третьої статті 631 Господарського кодексу України.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору встановлено порушення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону /а.с. 131-138, т.1/.
Надаючи оцінку порушенню абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку № 1082 за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, суд зазначає наступне.
Так, моніторингом питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що замовник в порушення абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082), в оголошенні про проведення процедури закупівлі, а саме в окремому електронному полі “Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі” не вказав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
На противагу викладеному, позивач у позові наголошував, що ним зазначено відповідний код товару, однак в межах чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до вимог абзацу 3 частини 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Наказ Мінекономрозвитку №1082), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом №922, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим - четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо, зокрема, коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Пунктом 22) частини першої статті 1 Закону №922 надано визначення предмету закупівлі - предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Як встановлено судом із матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідно до відомостей електронної системи закупівель Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021-07-23-001368-а в графі «Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» в окремих рядках зазначено такі номенклатурні позиції: «апельсин», «лимон», «слива», «банан», «груша», «яблуко», «буряк», «морква свіжа», «цибуля ріпчаста», «салат», «капуста білокачанна», «кріп свіжий», «горошок зелений свіжоморожений», «огірок свіжий», «кукурудза свіжоморожена», «помідор», «часник свіжий».
Однак, навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» позивачем визначено узагальнюючий код для всіх овочів та фруктів, зокрема: «ДК 021:2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи СРУ: 03220000-9».
В той же час, відповідно до Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження національного класифікатора України ДК 21:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007» від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі:
- «апельсин» становить код «ДК 021:2015: 03222220-1 - Апельсини»;
- «лимон» становить код «ДК 021:2015: 03222210-8 - Лимони»;
- «слива» становить код «ДК 021:2015: 03222334-3 - Сливи»;
- «банан» становить код «ДК 021:2015: 03222111-4 - Банани»;
- «груша» становить код «ДК 021:2015: 03222322-6 - Груші»;
- «яблуко» становить код «ДК 021:2015: 03222321-9 - Яблука»;
- «буряк» становить код «ДК 021:2015: 03221111-7 - Буряк»;
- «морква свіжа» становить код «ДК 021:2015: 03221112-4 - Морква»;
- «цибуля ріпчаста» становить код «ДК 021:2015: 03221113-1 - Цибуля»;
- «капуста білокачанна» становить код «ДК 021:2015: 03221410-3 - Капуста качанна»;
- «огірок свіжий» становить код «ДК 021:2015: 03221270-9 - Огірки»;
- «помідор» становить код «ДК 021:2015: 03221240-0 - Помідори» тощо.
Враховуючи чітке та імперативне визначення в законодавстві однозначного алгоритму дій замовника під час зазначення кодів товару предмету закупівлі, а також враховуючи, що позивачем в "назві номенклатурної позиції предмета закупівлі" було визначено назви овочів та фруктів, зокрема: апельсин, морква та ін., то позивач повинен був діяти саме так, як визначено це в Порядку №1082, а саме зазначати навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не узагальнюючий код для овочів та фруктів, а код, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі, зокрема код для кожного окремого предмету закупівлі: апельсин, лимон та ін, оскільки Єдиний закупівельний словник містить окремі та конкретні коди для таких овочів та фруктів, окрім узагальнюючого коду для всіх овочів та фруктів, тобто коди, що найбільше відповідають назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.
Відтак, суд погоджується з твердженням відповідача, що позивачем всупереч абзацу 3 пункту 14 Порядку №1082 в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено код товару, визначений з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.
Надаючи оцінку порушенню абзацу 2 частини третьої Порядку № 1082 за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, суд зазначає наступне.
Моніторингом встановлено, що замовник в тендерній документації (пункти 11.8, 11.9 Додатку 3 “Проект договору про закупівлю” до тендерної документації) вказав:
“11.8. Покупець повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 27 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
11.9. Забезпечення договору не повертається: “у випадку відмови Постачальника від виконання Договору; у випадку розірвання договору згідно пункту 6.2.1. даного договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Договором, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету”.
В той же час, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі “Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю”) зазначено, що забезпечення виконання договору відсутнє.
Також, в тендерній документації (пункт 6 Розділу VІ тендерної документації) замовником вказано “забезпечення виконання договору про закупівлю не вимагається”.
Вказані обставини підтверджені матеріалами справи та не заперечуються сторонами.
Суд звертає увагу сторін на вимоги абзацу 2 частини третьої Порядку № 1082 згідно яких, у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Судом не приймаються як належні твердження представника позивача на допущення ним формальної помилки, яка була останнім усунена шляхом внесення додаткової угоди про внесення відповідних змін, виходячи з наступного.
Відповідно до положень пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Відтак, суд погоджується з твердженням представника відповідача, що формальна помилка може бути допущена учасником, а не замовником, та є пов'язаною з оформленням тендерної пропозиції учасником, а не тендерної документації.
Таким чином, при зазначенні в тендерній документації інформації, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі “Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю”) замовником порушено абзац 2 частини третьої Порядку № 1082.
Надаючи оцінку порушенню пункту 4-1 Постанови № 710 за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710, суд зазначає наступне.
Так, Моніторингом питання дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 “Про ефективне використання державних коштів” (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель (далі - Постанова № 710), встановлено порушення позивачем вказаних вимог.
З метою з'ясування наявності ознак вказаних порушень органом державного фінансового контролю в ході моніторингу було надано запит замовнику щодо документального обґрунтування виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.
У відповіді замовника на запит органу державного фінансового контролю зазначено наступне: “… Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення зазначається в річному плані. Оскільки КП “Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради” ще не має власного веб-сайту, тому оприлюднює обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі “Плани” шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням”.
Моніторингом встановлено, що в річному плані UA-P-2021-07-23-004385-b дана інформація відсутня. Отже, замовником надано не достовірну інформацію.
Відповідно до положень пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
У позові та під час розгляду справи позивач обґрунтовував свої твердження тими ж самим доводами, що і у відповіді на запит відповідача під час моніторингу.
Однак, суд зауважує, що в ході судового розгляду даної справи неодноразово витребовувались докази у позивача на підтвердження здійснення ним оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
На спростування викладеного позивачем стверджувалося, що власного веб-сайту останній не має, а тому оприлюднював обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі “Плани” шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням.
Викладене судом оцінюється критично, оскільки відомості, розміщені на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі “Плани” не містять обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а докази на підтвердження їх розміщення на вказаному ресурсі саме відповідної інформації суду так і не було надано.
При цьому, неодноразово долучені позивачем до матеріалів справи роздруківки з вказаного вище ресурсу судом не приймаються, як належний доказ в підтвердження аргументів позивача, оскільки як видно із таких роздруківок вони не містять підтвердження розміщення/вкладення/внесення відомостей щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі /а.с. 159, т.2/.
Таким чином, замовником не дотримано вимог пункту 4-1 Постанови №710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.
Надаючи оцінку порушенню норм частини першої статті 41 Закону та частини третьої статті 631 Господарського кодексу України за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні договору, суд зазначає наступне.
Так, Моніторингом установлено, що замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню. А саме в пункті 10.1 розділу Х “Строк дії договору” зазначено, що “Цей договір набирає чинності з 01.09.2021…”, тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021).
По тексту Висновку відповідачем зазначається саме про частину третю статті 631 Цивільного Кодексу України, однак в п. 2 висновку відповідачем зазначено статтю 631 Господарського кодексу України, що судом розцінюється як описка. Жодних зауважень позивача з цього приводу під час оскаржень висловлено не було.
Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладанню представником відповідача зазначено позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо застосування в процедурних договорах частини третьої статті 631 Цивільного Кодексу України (http://www.me.gov.ua/). Також наголошено, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері державних та публічних закупівель, на що вказує пункт 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459.
Закон №922 установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922).
Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
При цьому, відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону №922 конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Разом з тим частиною шостою статті 33 Закону №922 встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Також, частиною п'ятою статті 33 Закону №922 встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Так, відповідно до відомостей електронної системи закупівель щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» процедуру проведено відповідно до наступних етапів:
1) 23.07.2021 - замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
2) 19.08.2021 - ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію.
3) 20.08.2021 - ТОВ «СЕФТОРГ» подано тендерну пропозицію.
4) 23.08.2021 - кінцевий строк подання тендерних пропозицій, автоматично здійснено розкриття тендерних пропозицій.
5) 25.08.2021 - замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій та оприлюднено протокол, відповідно до якого до аукціону допущено ТОВ «СЕФТОРГ» та ФОП ОСОБА_2 .
6) 01.09.2021 - проведено електронний аукціон. Тендерною пропозицією, що має найнижчу ціну визначено пропозицію ТОВ «СЕФТОРГ».
7) 01.09.2021 - визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «СЕФТОРГ» та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі.
8) 01.09.2021 - між замовником та ТОВ «СЕФТОРГ» розпочато відносини щодо поставки товару, що не заперечується позивачем та підтверджено матеріалами справи, зокрема, позивачем надано до матеріалів справи копії видаткових накладних про поставку товару в період до 13.09.2021 року,
9) 02.09.2021 - ТОВ «СЕФТОРГ» подано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922.
10) 13.09.2021 - між замовником та ТОВ «СЕФТОРГ» укладено договір про закупівлю № 29-КП, у якому в пункті 10.1. зазначено, що Договір набирає чинності з 01.09.2021 року.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Суд звертає увагу позивача, що визначення його переможцем відбулося 01.09.2021 року, однак в порушення вимог частини 5 статті 33 Закону №922 в договорі сторони визначили, що він діє з 01.09.2021 року, тобто не зачекавши мінімальних 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель про намір укласти договір про закупівлю, яке відбувається протягом одного дня з дати визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Також суд звертає увагу позивача на наступне.
Початок відносин між замовником та переможцем закупівлі щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг до дати укладання договору суперечить встановленому в Законі України «Про публічні закупівлі» порядку проведення конкурентної процедури закупівлі, з огляду на такі особливості:
1. наявність права на оскарження рішень замовника.
Відповідно до частини 5 статті 33 Закону № 922, з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Право на оскарження рішення замовника до органу оскарження (Антимонопольний комітет України), належить суб'єкту оскарження, яким, відповідно до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону № 922, є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до частини 8 статті 18 Закону № 922 скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Частиною 17 статті 18 Закону № 922 визначено, що замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Відповідно до частини 6 статті 33 Закону № 922 у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Частиною 17 статті 18 Закону № 922 передбачено, що укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється (частина 17 статті 18 Закону № 922).
Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів (частина 14 статті 18 Закону № 922).
За результатами розгляду скарги відповідно до частини 18 статті 18 Закону № 922 орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про наявність порушення та зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (пункт 2 частини 18 статті 18 Закону № 922).
Враховуючи зазначене, у разі прийняття таких рішень органом оскарження процедура закупівлі не перейде до стадії укладення договору, тобто договірні відносини між замовником та обраним переможцем не розпочнуться.
В той же час, у разі наявності між замовником та переможцем відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг відповідно до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, і такі відносини в подальшому не будуть врегульовані договором, зазначене призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», Бюджетному кодексу України.
1. Наявність умов, передбачених частиною 7 статті 33 Закону № 922, при яких договір про закупівлю між замовником та обраним переможцем не буде укладено, а саме:
- відмова переможця закупівлі від підписання договору про закупівлю;
- ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом;
- ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
В таких випадках замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з іншим переможцем.
Таким чином, за наявності вищезазначених умов, договір про закупівлю між замовником та переможцем (між якими розпочалися відносини відповідно до частини 3 статті 631 ЦК України) укладено не буде, попередньо розпочаті відносини врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та Бюджетному кодексу України.
2. Наявність відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 підстав відхилення переможця процедури закупівлі.
Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Отже, за наявності відповідних підстав тендерна пропозиція обраного переможця закупівлі буде відхилена, договір з таким переможцем укладено не буде, отже попередньо розпочаті відносини щодо постави товару/виконання робіт/надання послуг врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Як зазначено вище, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Тобто, за результатами аналізу поданих переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922, замовник приймає рішення про відхилення переможця або про укладення з ним договору.
В той же час, згідно відомостей веб-порталу щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922 подано ТОВ «СЕФТОРГ» 02.09.2021, в той же час відносини щодо поставки товару розпочато 01.09.2021.
Отже, КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» до моменту аналізу поданих ТОВ «СЕФТОРГ» відповідно до статті 17 Закону № 922 документів та прийняття рішення про відхилення переможця чи укладення з ним договору розпочав з останнім відносини щодо поставки товару, що не відповідає встановленому в Законі України Про публічні закупівлі» порядку проведення відкритих торгів.
Таким чином, беручи до уваги все вищевикладене, враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб'єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також наявність підстав відхилення пропозиції переможця, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури відкритих торгів, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Окремо суд наголошує, що внесенням відповідних умов договору позивач фактично намагається легалізувати відносини з третьою особою стосовно поставки товарів, що були предметом закупівлі, до дати укладення відповідного договору за результатами відповідних закупівель, та оплатою ним такого товару, який отримано до дати укладення договору, яку було ним здійснено вже після дати укладення договору.
Також, суд погоджується з твердженням представника відповідача, що умова договору про набрання ним чинності раніше дати його укладення суперечить принципам здійснення публічних закупівель, що визначені в частині першій статті 5 Закону № 922, зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об'єктивності та неупередженості визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Крім того, частиною 10 статті 3 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Беручи до уваги зазначену вище вимоги чинного законодавства України, дія договору з 01.09.2021 (тобто до дати укладання договору від 13.09.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону в частині застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.
Надаючи оцінку порушенню пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922 за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору, суд зазначає наступне.
Так, моніторингом питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору встановлено, що замовником з постачальником керуючись пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону було укладено додаткову угоду від 15.09.2021 №1 на підставі однієї цінової довідки Полтавської Торгово-промислової палати (далі - Полтавська ТПП) від 14.09.2021 № 24.14-05/536, переданої листом ТОВ “СЕФТОРГ” від 14.09.2021 № ВЕ-52 /а.с. 172-176, т.1/.
Так, додатковою угодою від 15.09.2021 № 1 збільшено ціну товару, та відповідно зменшено кількість товару.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено конкретного органу та документу, що має видаватися таким органом, на підтвердження наявності обставин коливання ціни товару на ринку в бік збільшення такої ціни.
Моніторингом встановлено, що довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, в той час як договір укладений 13.09.2021, додаткова угода 15.09.2021.
Суд, погоджуючись з таким твердженням відповідача, наголошує, що позивач, розміщуючи відповідну закупівлю з визначенням кількісних та якісних характеристик товарів, та третя особа, погоджуючись на умови такої закупівлі з визначеними останньою обсягами, мали враховувати можливе коливання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку, у утому числі в межах строку дії відповідного договору та виключно з моменту укладення останнього.
Відтак, визначення серпня 2021 року, як місяця порівняння фактору росту середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку судом оцінюється критично, як таке що здійснено безпідставно, оскільки станом на серпень 2021 року між позивачем та переможцем торгів не було взаємовідносин так як переможцем торгів учасника визначено лише 01.09.2021 року, а договір укладено лише 13.09.201 року.
Позивач, як розпорядник коштів та як особа, яка зобов'язана ефективно витрачати бюджетні кошти, не надав жодного належного та допустимого доказу в підтвердження його дій щодо укладення через 2 днів з дати укладення договору із переможцем торгів додаткової угоди про фактичне збільшення ціни товару та зменшення обсягу поставок, а саме угоди про збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення обсягів постачання продукції.
Передбачене чинним законодавством право сторін на зміни умов договору, у тому числі в частині збільшення вартості за одиницю товару, очевидно виникає після укладення договору, оскільки у разі, якщо станом на серпень 2021 року ціни на товар, як зазначає позивач, були нижчими ніж станом на вересень 2021 року, тобто на дату укладення договору, то сторони мали повне право не укладати такий договір, зокрема переможець торгів міг відмовитися від укладення договору 13.09.2021, якщо б вважав його невигідним станом на час укладення такого договору, а не укладати через 2 днів після підписання невигідного договору додатку угоду про збільшення вартості за одиницю товару, обґрунтовуючи цінами, які існували до моменту договірних відносин між сторонами, тобто до періоду, який не має відношення до умов договору на які погодилися сторони під час його укладення. В той же час, ні позивачем, ні третьою особою не було надано до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів в підтвердження збільшення ціни на товар у період з дати укладення договору (13.09.2021) до дати укладення додаткової угоди про збільшення вартсості за одиницю товару (15.09.2021), тобто з дати погодження постачати за одними цінами і датою зміни цим умов.
Окремо суд наголошує, що відповідна довідка ТПП, на яку посилається позивач, містить посилання на проведення аналізу внутрішнього ринку Полтавської області продуктів харчування на підставі, зокрема, відповідей на усні запити виробників і постачальників, що не може вважатись належним джерелом відповідних даних.
Так, за приписами статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Оскільки, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару, що не було здійснено.
Суд також зазначає, що вищенаведене відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.
Суд черговий раз наголошує, що позивачем та/чи третьою особою (які є сторонами договору) не надано до суду жодних доказів на підтвердження того, що у період з 13.09.2021 (з дати укладення договору) до 15.09.2021 (дати, станом на яку укладена додаткова угода, якою збільшено ціну товарів і зменшено їх обсяг) ціна наведених у договорі продуктів харчування на ринку збільшилася.
Відповідно до статті 13 Цивільного кодексу України, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (постанова об'єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, постанова Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20).
Зважаючи, що ТОВ «СЕФТОРГ» як постачальник не обґрунтувало та документально не підтвердило коливання ціни товару на ринку у період між укладенням договору (13.09.2021) до дати укладення додаткової угоди (15.09.2021), Позивач маючи беззаперечне право на отримання товару за ціною, визначеною в договорі про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «СЕФТОРГ» прийняв рішення про укладення додаткової угоди.
Крім того, твердження Позивача у відповіді на відзив свідчать про сприйняття положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 як достатньої для обох сторін підстави для збільшення ціни товару. Проте такий висновок є помилковим.
Внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим (постанова Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, постанова Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).
В документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, пункт 42.4 постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).
Одночасно з цим, Верховним Судом у справах № 915/346/18, № 907/788/18 висловлено позицію щодо періоду підтвердження коливання. Так, позиція суду свідчить, що коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та документально підтверджено безпосередньо в проміжок часу між датою укладання договору (попередньої додаткової угоди) та датою укладання додаткової угоди № 1 (наступної додаткової угоди).
Так, моніторингом встановлено, що цінова довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку у період між датою укладання договору № 29-КП (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (15.09.2021), оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньоринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року.
В той же час, суд черговий раз зауважує, що цінова довідка Полтавської ТПП не містить підтвердження ринкової вартості відповідних продуктів харчування (груша, капуста білокачанна, огірок свіжий, помідор, яблуко) на момент укладення договору № 29-КП (13.09.2021), що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з дати укладення договору (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (15.09.2021).
Зазначене свідчить, що додаткову угоду № 1 укладено без обґрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку у період з дати укладання договору (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (15.09.2021).
Таким чином, додаткову угоду № 1 від 15.09.2021 року до Договору №29-КП від 13.09.2021 року укладено з порушенням пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922. Зазначене викладено та належним чином обґрунтовано у висновку моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-001368-а.
Щодо твердження Позивача «Звертаємо увагу, що відкриті торги на закупівлю UА-2021-07-23-001368-а відбувалися в кінці липня-серпня. При цьому, запропонована Учасником цінова пропозиція не може бути змінена підчас укладення договору. Таким чином, надана ТОВ «СЕФТОРГ» довідка підтверджує коливання цін, починаючи з моменту надання учасником цінової пропозиції (початкова ціна) до моменту укладення додаткової угоди...» суд погоджується із твердженнями відповідача про наступне.
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів (постанова об'єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, постанова Верховного Суду від 27.07.2021у справі № 922/2030/20, постанова Верховного Суду від 14.09.2021 у справі № 927/440/20).
В той же час, ТОВ «СЕФТОРГ» звернулося до замовника вже на наступний робочий день з дня укладення договору про закупівлю з листом про зміну ціни за одиницю товару.
ТОВ «СЕФТОРГ» як постачальнику необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен був обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також мав довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (постанова об'єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19; постанова Верховного Суду від 14.09.2021 у справі № 927/440/20).
Однак, постачальник не довів належним способом коливання ціни товару на ринку, а також не обґрунтував необхідність укладання додаткової угоди, проте жодних дій Замовником щодо заперечення постачальнику у підвищенні ціни здійснено не було.
Враховуючи викладене, укладання додаткової угоди № 1 від 15.09.2021 до договору про закупівлю товарів № 29-КП від 13.09.2021 з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 суперечить принципам проведення процедур закупівель, та зумовлює неефективне, нераціональне використання бюджетних коштів, а також суперечить інтересам територіальної громади.
Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, суд встановив відсутність доказів у справі, що розглядається в підтвердження наведених позивачем підстав для визнання протиправним та скасування оспорюваного висновку та відповідно дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позову підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
В задоволенні позову Комунального підприємства "Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради" (вул. Соборності, буд.36, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ідентифікаційний код 43965125) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ідентифікаційний код 41127020), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сефторг" (вул.Греківська, буд. 5, м. Харків, Харківська область, 61010, ідентифікаційний код 43717455) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 15 липня 2022 року.
Суддя І.Г.Ясиновський