14 липня 2022 року Справа № 380/22290/21 пров. № А/857/7613/22 А857/7616/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача - Качмара В.Я.,
суддів - Курильця А.Р., Мікули О.І.,
при секретарі судового засідання - Гриньків І.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за апеляційними скаргами Керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка Антона Борисовича та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2022 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року (суддя Кузан Р.І., м.Львів, повний текст складено 14 квітня 2022 року),
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс) та Львівської обласної прокуратури (далі - Обласна прокуратура) в якому просив:
визнати протиправними дії П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - 15 Кадрова комісія), в частині розгляду на засіданні 26.08.2021 двадцять третього питання порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ;
визнати протиправним і скасувати рішення 15 Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 №197 (далі - Рішення №197);
визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов'язків Обласної прокуратури «Про звільнення ОСОБА_1 » від 23.10.2021 №2342-к (далі - Наказ №2342-к);
поновити позивача на посаді прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області (далі - Посада, Місцева прокуратура відповідно) або на іншій рівнозначній посаді з дати звільнення;
стягнути з Обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано Рішення №197. Визнано протиправним і скасовано Наказ №2342-к. Поновлено ОСОБА_1 на Посаді з 29.10.2021. Стягнуто з Обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 35385,12 грн з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Додатковим рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з Обласної прокуратури середнього заробітку за один місяць в сумі 7044,26 грн з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів, допущено до негайного виконання. Стягнуто з Офісу за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 908 грн.
Не погодившись із ухваленими судовими рішеннями, їх оскаржили відповідачі, які із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
В доводах апеляційних скарг вказують, що ОСОБА_1 особисто подав відповідну заяву про проходження атестації, його було допущено до її проходження, однак 04.11.2020 за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 87 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання. Так, 26.08.2021 (протокол № 7) на засіданні 15 Кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та не встановлено підстав для повторного проходження позивачем атестації. Крім цього, 15 Кадровою комісією розглянуто заяви прокурорів, в т. ч. позивача, з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та прийнято до відома вказані заяви. Таким чином, 15 Кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване Рішення № 197 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що 15 Кадрова комісія при прийнятті Рішення №197 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит.
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що Наказом прокуратури Львівської області від 04.10.2019 №322к ОСОБА_1 призначено на Посаду Місцевої прокуратури з 08.10.2019.
У зв'язку із набранням чинності 25.09.2019 Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
04.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яка міститься у матеріалах справи судом з'ясовано, що позивач набрав 87 балів за результатами складання вказаного іспиту при прохідній кількості балів - 93.
05.11.2020 позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - 1 Кадрова комісія) з заявою, в якій просив надати йому можливість повторно перездати іспит, через погане самопочуття, що супроводжувалося сильним головним болем, головокружінням та тошнотою, його стан здоров'я не давав об'єктивно оцінити ситуацію, після чого він звернувся до лікаря та при огляді було встановлено, що у нього гостра респіраторна вірусна інфекція (ГРВ) та відповідно видано листок непрацездатності.
Відповідно до протоколу засідання 1 Кадрової комісії від 20.11.2020 №12 згадану заяву позивача задоволено, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.
Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову 15 Кадрову комісію.
15 Кадровою комісією 26.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Ліцмана (протокол від 26.08.2021 №7). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
Крім цього, 15 Кадровою комісією прийнято Рішення №197. В даному рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди.
Наказом №2342к позивача звільнено з Посади на підставі Рішення №197 (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX) з 28.10.2021.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Законом №113-ІХ, «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221), «Порядком роботи кадрових комісій», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок №223).
Статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Вказаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом № 113-ІХ, який діє з 25.09.2019 до Закону №1697-VII внесено ряд зміни, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Згідно пунктів 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно пунктів 11-19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
На виконання вимог Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок № 221.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 3, 5 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
рішення про успішне проходження прокурором атестації;
рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 № 336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 № 280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно пунктів 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку № 233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку № 233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Згідно із приписами пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункті 7 розділу І Порядку № 221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу І Порядку №221, яка вказує, що комісія призначає новий час (дату) складання, а отже не передбачає іншого варіанту дій кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.
У спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак 04.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є меншим за прохідний бал.
Суд звертає увагу, що після проведення 04.11.2020 другого етапу атестації позивач скаржився на незадовільний стан здоров'я.
Посилання Обласної прокуратури на те, що позивач у даній ситуації міг зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався, не приймаються до уваги апеляційним судом, оскільки в матеріалах справи наявна заява від 05.11.2020, в якій він звертався до голови 1 Кадрової комісії із вказаною проблемою та просив надати йому можливість повторно перездати іспит.
Згадану заяву було задоволено, що підтверджується протоколом засідання 1 Кадрової комісії від 20.11.2020 №12, а також листом із електронної пошти позивача від 20.11.2020, які також наявні у матеріалах справи.
У вказаних документах 1 Кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу.
Проте, така інформація позивачу не була надана та не була розміщена на веб-сайті Офісу, повторний іспит не відбувся, що сторонами не заперечується.
Зазначені дії та рішення 1 Кадрової комісії вчинені та прийняті у межах повноважень передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.
Оскільки 1 Кадровою комісією заяву позивача від 05.11.2020 було задоволено, а тому вона, у відповідності до пункту 7 розділу І Порядку №221, зобов'язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити його.
У подальшому 1 Кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 № 239 створено 15 Кадрову комісію.
15 Кадровою комісією прийнято Рішення №197 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 87 балів при необхідності 93.
Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички (яка хоча і не була визначена), 15 Кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 1 Кадровою комісією.
Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів тестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій 15 Кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.
Утім, 15 Кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення 1 Кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 № 12, безпідставно прийняла протилежне за змістом Рішення №197.
Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, оскільки обставини у зазначених справах відрізняються від обставин у справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв'язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.
Отже, 15 Кадрова комісія, при прийнятті Рішення №197 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі Рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування Рішення №197 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування Наказу №2342-к про звільнення позивача з Посади Місцевої прокуратури, то слід зазначити, що оскаржений Наказ прийнято на підставі Рішення №197.
Відповідно до, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Тобто підставою для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Таким чином, оскільки судом у цій справі зроблено висновок про протиправність та скасування Рішення №197, підлягає задоволенню також і похідні вимоги про визнання протиправним та скасування Наказу №2342-к та поновлення позивача на Посаді.
При обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційним судом не встановлено, а скаржниками не висловлено заперечень щодо неправильності визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Обласної прокуратури в користь позивача.
Доводи, наведені в апеляційних скаргах не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи.
Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційних скарг висновки, викладені в судових рішеннях не спростовуються і підстав для їх скасування немає.
Керуючись статтями 308, 310, 315-316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,
Апеляційні скарги Керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка Антона Борисовича та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2022 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 14 липня 2022 року.