Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/203/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
07.07.2022 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, у режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №12014120200000448 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, безробітного, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.5 ст.27, ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Відповідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув'язнення з 24.12.2015 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому (в редакції від 18.05.2017) до набрання вироку законної сили зараховувати з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. Вказаним вироком вирішено питання щодо цивільного позову та процесуальних витрат.
Зазначеним вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , який відповідно Ухвали Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року змінено в частині призначення вказаним обвинуваченим покарання та зарахування строку призначеного покарання, також постановлено цивільний позов представника ПСП «Лан», ПП «Новий Світ» та ТОВ «Імені Юрія Гагаріна» залишити без розгляду. Відповідно Постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2022 року, ухвала Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасована, у решті це судове рішення залишено без змін,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_11 ,
- захисника ОСОБА_12 ,
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, за наступних обставин.
На початку грудня 2014 року, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та особа, яка у теперішній час перебуває в розшуку, домовились між собою заволодіти чужим майном, зокрема: засобом захисту рослин, ( далі - ЗЗР ).
Для виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та особа яка у теперішній час розшукується, пристосували предмет для нанесення тілесних ушкоджень, підшукали лом, молот, пластикові хомути, а ОСОБА_7 заздалегідь пообіцяв надати вантажний транспортний засіб для перевезення ЗЗР, яким планували заволодіти. Крім того, ОСОБА_7 отримав гроші на заправку автомобіля паливом, особисто придбав і замінив нову сім-карту у власному мобільному телефоні, за допомогою якого планували зв'язок між співвиконавцями, придбав дві маски для ОСОБА_8 і заздалегідь обіцяв приховати та перевезти майно спільно здобуте злочинним шляхом, для чого приїхав з іншого населеного пункту до складів і очікував на телефонний дзвінок для завантаження чужими ЗЗР в керованому ним вантажному автомобілі «ГАЗ» 3302-14П, державний реєстраційний знак НОМЕР_1 .
Приблизно о 18 годині 00 хвилин, 17 грудня 2014 року, на виконання єдиного злочинного плану ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа яка у теперішній час перебуває у розшуку, на автомобілі ВАЗ-21083 під керуванням ОСОБА_8 приїхали на південно-західну околицю смт. Новоархангельськ Кіровоградської області. Для запобігання ідентифікації їх облич вдягнули маски, а для полегшення вчинення злочину взяли з собою предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а також підшукані ними лом, молот, пластикові хомути. На території охоронюваних складів, що належить приватному сільськогосподарському підприємству «Лан», спостерігали за ОСОБА_13 , який забезпечував охорону сховища та майна, що зберігалось в складах.
Реалізовуючи єдиний злочинний умисел, кінцевою метою якого було їх спільне заволодіння ЗЗР у великих розмірах, особа яка у теперішній час перебуває в розшуку, з метою подолання опору ОСОБА_13 , умисно нанесла один удар заздалегідь підшуканим твердим предметом в голову охоронця, від чого у ОСОБА_13 утворилась рана лівої скронево-тім'яної ділянки голови, яка згідно з висновком № 191 судово-медичного експерта від 22.12.2014, може відповідати вказаному в постанові строку і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
На виконання спільно розробленого плану ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 заздалегідь підшуканим пластиковими хомутами зв'язали руки ОСОБА_13 , позбавивши охоронця можливості вільно рухатись. Діючи узгоджено, за попередньою змовою, співвиконавець ОСОБА_8 разом з особою яка зараз перебуває у розшуку, завдяки заздалегідь підшуканих ними лому і молоту, зламали навісні замки з воріт складу № 5, належного на праві приватної власності ПСП «Лан», внаслідок чого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і особа, яка зараз перебуває у розшуку, проникли у сховище.
Особа, яка у теперішній час перебуває у розшуку, зателефонувала ОСОБА_7 , який виконав заздалегідь надану обіцянку про необхідність вивезти ЗЗР, якими вони спільно заволоділи.
ОСОБА_9 з ОСОБА_10 зустріли у визначеному ними місці автомобіль «ГАЗ» 3302-14П з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , який умисно заїхав до приміщення складу, в якому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та особою яка у теперішній час перебуває у розшуку, завантажили 30 пластикових каністр, ємністю 20 літрів кожна, з гербіцидом «Базагран», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19.05.2015 становить 282 грн. за літр на загальну суму 169200 гривень, тобто заволоділи майном фактичного володільця - приватного сільськогосподарського товариства «Лан» у великих розмірах. Після цього, умисно зовні зачинили на замок ворота складу всередині якого залишили зв'язаного ОСОБА_13
ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , а також ОСОБА_7 , який заздалегідь обіцяв і фактично виконав обіцянку, а також сприяв перевезенню, приховуванню та збуту ЗЗР у великих розмірах, спільно вивезли і збули чуже майно, гроші від якого поділили між собою.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії його підзахисного ОСОБА_7 з ч. 5, ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити обвинуваченому покарання в межах санкції вказаної статті. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 28 січня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає наступне.
Допит обвинувачених в судовому засіданні суду першої інстанції свідчить про те, що, обговорюючи план вчинення кримінального правопорушення, вони досягли умислу на вчинення крадіжки чужого майна. Фактичні обставини справи свідчать про те, що роль ОСОБА_7 в цій ситуації полягала у перевезенні автомобілем «Газель» вантажу зі складу, та який не був обізнаний у деталях розробленого ОСОБА_14 плану крадіжки чужого майна і не знав про наявність на території ПСП «Лан» охоронця, а діяв лише за попередньою домовленістю та за вказівкою ОСОБА_14 .
ОСОБА_7 весь час знаходився поза межами території об'єкту і чекав інших обвинувачених на в'їзді біля шлагбауму, не знав і не міг знати про те, що інші фігуранти цієї справи вийдуть за межі обговореного з ОСОБА_14 плану крадіжки, що повністю підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , а також обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в суді.
Показання ряду свідків та представника потерпілого, на які посилається суд першої інстанції у вироку, не спростовують показання ОСОБА_7 , жоден із свідків не знайомий з безпосередніми обставинами справи.
Щодо придбання ОСОБА_7 двох масок, що він передав ОСОБА_8 , судом залишено поза увагою, що ним придбано дві зимові шапки, які він передав іншим, оскільки на території ПП «Лан» могли бути встановлені камери відеоспостереження, а не для нападу на охоронця.
Крім того зауважує, що дані протоколу допиту ОСОБА_7 , датованого 28.01.2015, нібито проведеного в приміщенні СІЗО, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_7 був допитаний 27.01.2015 у приміщенні Новоархангельського РВ УМВС України в Кіровоградській області, однак протокол був виготовлений слідчим на комп'ютері та підписаний ОСОБА_7 не читаючи, у присутності адвоката ОСОБА_15 наступного дня.
Також суд першої інстанції не врахував, що фактично ОСОБА_13 - ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у виді садна, які згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 73 від 05.12. 2017 та пояснень експерта ОСОБА_16 в суді, не потягли короткочасний розлад здоров'я.
Крім того, при проведенні товарознавчої експертизи щодо встановлення вартості викрадених «гербіцидів», судовий експерт ОСОБА_17 застосувала постанову Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, яка на момент вчинення кримінального правопорушення втратила чинність, тобто вартість викраденого майна у цій справі не встановлена.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_12 який підтримав подану захисником ОСОБА_6 апеляційну скаргу та не заперечував проти апеляційного перегляду справи за відсутності ОСОБА_7 , оскільки ставиться питання про пом'якшення становища обвинуваченого, висновок прокурора, який просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відповідно якої оскаржена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність призначення покарання.
Так, відповідно до оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 пояснив, що на початку грудня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_18 , попросив перевезти товар. Приблизно 16 грудня 2014 року знову дзвонив ОСОБА_19 і сказав, що товар необхідно перевезти завтра. ОСОБА_19 запевняв у наявності документів на товар. 17 грудня 2014 року зателефонував ОСОБА_19 і сказав, що чекає поруч з автозаправною станцією. Коли він під'їхав до шлагбауму, до нього в автомобіль сів ОСОБА_9 , якого він на той час не знав взагалі. Після чого, ОСОБА_9 показав дорогу до будівлі складів, ОСОБА_19 сказав, щоб він заїхав в середину цокольного приміщення заднім ходом, щоб було кращати завантажувати товар в авто. Він і ОСОБА_19 з ОСОБА_8 разом завантажили машину каністрами. Охорони на території складів він не бачив, сигналізацію не чув. Потім вони закрили ворота, ОСОБА_19 повісив замок на будку автомобіля, сіли в авто і виїхали з території складів. Через тиждень він з ОСОБА_20 і ОСОБА_21 приїхали в місто Умань де зустріли покупців добрив. Він передав керування автомобілем ОСОБА_8 , який поїхав в місто. Після того як покупець розрахувався за ЗЗР з ОСОБА_20 і ОСОБА_22 , він забрав власний транспортний засіб «ГАЗель» з території сільськогосподарської академії міста Умань. За транспортування товару отримав гроші та поїхав з ОСОБА_22 в Київ.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 пояснив, що на початку грудня 2014 року він зустрівся разом із своїм знайомим ОСОБА_23 який повідомив, що на складі без охорони зберігають велику кількість ЗЗР. ОСОБА_19 запропонував йому вчинити таємне викрадення хімікатів. Казав що після викрадення забезпечить автомобіль для вивозу ЗЗР. Необхідно знайти ще людей для швидкого завантаження автомобіля гербіцидами. Він погодився з пропозицією і запропонував ОСОБА_9 та ОСОБА_10 взяти участь у таємному викраденні ЗЗР, на що останні дали згоду. Через тиждень, ОСОБА_19 попросив розмістити на ночівлю ОСОБА_7 , який на власному автомобілі «Газель» обіцяв вивезти ЗЗР, крім того, 17 грудня 2014 року йому телефонував ОСОБА_19 , просив нагодувати ОСОБА_7 . Цього ж дня ОСОБА_19 взяв молот, лом і склав їх в автомобіль «ВАЗ», яким керував він, тобто ОСОБА_8 . Після чого заїхали за ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Всі в «ВАЗі» поїхали в напрямку складів. По-дорозі ОСОБА_19 телефонував ОСОБА_7 і попередив, де і коли необхідно чекати завантаження ЗЗР. Автомобіль «ВАЗ» він зупинив за 300 метрів від складів, прихопив лом і пішов з усіма до складу, почав зривати замок, але почув як хтось наближається. Усі четверо сховались і чекали коли особа з ліхтариком пройде повз них. Коли чоловік з ліхтариком, наблизився, ОСОБА_22 щільно натягнув шапку на очі охоронця і попередив, що не завдасть шкоди. Охоронця не бив, не погрожував, не зв'язував. Хомутів і масок не було.
ОСОБА_22 зірвав замок від дверей складу, зайшли всередину, побачили ЗЗР, зателефонували ОСОБА_7 , після чого водій- ОСОБА_7 заїхав на автомобілі «ГАЗель» в приміщення складу, відкрив будку і допомагав вантажив пластикові каністри жовтого кольору ємністю 20л. з викраденими ЗЗР. Каністри подавав він, тобто ОСОБА_20 з ОСОБА_22 . Всього викрали 20-30 каністр, що знаходились поруч від входу до складу. На все витратили 5-10 хвилин, закрили вантажне відділення будки «ГАЗелі» сіли в салон «ГАЗелі» і виїхали.
Всі крім ОСОБА_24 брали участь у продажу викраденого майна в місті Умань. Гроші від продажу викраденого майна поділили між собою. Заперечує вимоги цивільного позивача, оскільки розмір заявлених збитків безпідставно завищений. Працівники поліції виявили і вилучили, а згодом повернули володільцю всі викрадені ними каністри з добривами. Домовлялись на таємне викрадення чужого майна, а не заволодіння майном.
Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи допитаним судом першої інстанції, пояснив, що визнає таємне викрадення ЗЗР. В грудні 2014 року ОСОБА_18 та ОСОБА_8 запропонували заробити гроші. Треба було таємно викрасти якусь хімію, на що він погодився. У подальшому, 17 грудня 2017 року йому зателефонував ОСОБА_8 і сказав, щоб він виходив, з шапкою. Коли приїхали на територію складів, ОСОБА_8 дав йому лом, а ОСОБА_9 наказав йти до шлагбауму. Він, ОСОБА_19 , ОСОБА_8 пішли до складів. Коли ОСОБА_8 зривав замки, то помітили світло від ліхтарика. Він з ОСОБА_8 перейшли в інше місце і сховались, а ОСОБА_19 пішов до того чоловіка із ліхтариком, - охоронця складу. Йому сказали, щоб він не кричав, йому не завдадуть шкоди. Охоронця ніхто не бив, вони лише розмовляли з ним. Охоронець був пенсійного віку, побачив їх і сів тихо навприсідки. Ніхто йому на голову шапку не одягав. ОСОБА_8 зірвав замки на дверях складу та з ОСОБА_21 зайшли всередину, а ОСОБА_10 пішов за ОСОБА_9 . Одразу приїхала «ГАЗель» в яку завантажили ЗЗР. Через тиждень йому зателефонував ОСОБА_8 віддав гроші за злочин. Заперечує вимоги цивільного позивача, оскільки розмір заявлених збитків безпідставно завищений. Працівники поліції виявили і вилучили, а згодом повернули володільцю всі викрадені ними каністри з добривами. Домовлялись на таємне викрадення чужого майна, а не заволодіння майном.
Обвинувачений ОСОБА_9 будучи допитаним судом першої інстанції, пояснив, що домовлялись про крадіжку. ОСОБА_8 запропонував йому таємно викрасти ЗЗР. На місце таємного викрадення він приїхав із ОСОБА_8 на автомобілі «ВАЗ 2108», з собою крім лому нічого не брали. Одноповерхова будівля складу великого розміру була не огороджена. Приїхали на складу приблизно о 19-00 год., склад освітлювали фарами від автомобіля. Спочатку вони зупинили авто, вийшли із автомобіля і пішли пішки в сторону складів, з собою взяли лом. Далі шлагбаума він не йшов а чекав автомобіль «ГАЗель» білого кольору. До нього підійшов ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 заїхав на «ГАЗелі» на територію складів. Після злочину ЗЗР продали, ОСОБА_8 привіз гроші. Особисто він не був у сховищі, автомобіль не завантажував і не знає кількість викрадених ЗЗР.
Не зважаючи на часткове визнання винуватості обвинуваченими, їх винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілої сторони ОСОБА_25 , пояснив, що він з 2013 року працює юристом та представляє інтереси чотирьох підприємств: ПСП «Центр-Агро», ПСП «Лан», ТОВ «Новий світ», ПП «імені Юрія Гагаріна». Про напад на склад дізнався наступного дня, тобто 18.12.2014, зі слів співробітників знає, що охоронець складу під час нападу отримав удар в голову. Кожен ЗЗР зберігався в приміщенні складу окремо. Заволоділи ЗЗР зі складу № 5. Добрива купляли для потреб чотирьох підприємств. Він особисто не приймав участь в ревізії, розмір шкоди від злочину визначено бухгалтерією. Йому повернули гербіцид «Базагран», у кількості 30 пластикових каністр ємністю по 20 літів кожна, тому розмір позовних вимог зменшив на суму повернутого гербіциду. Адвокат ОСОБА_7 приносив квитанції про добровільне відшкодування збитків від злочину на суму 299 грн. Решту збитків від злочину не відшкодовано.
Допитаний судом першої інстанції в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 повідомив, що він працює головним інженером на чотирьох підприємствах-позивачах. Згідно із наказом від 18.02.2015, створили інвентаризаційну комісію для визначення збитків від злочину. Всі ЗЗР зберігались в складських приміщеннях. Не знає найменування ЗЗР, їх кількості і балансової належності кожного з підприємств. Інвентаризація проводилась на основі складських книг. ЗЗР зберігаються на піддонах, окремо один від одного та кожна речовина підписана биркою. По кожному з підприємств складалась інвентаризаційна відомість. Під час інвентаризації був присутній також агроном хімік, представник охорони і матеріально-відповідальна особа - завідуючий складом. Порівняльну відомість оформила бухгалтерія. Графу розбіжностей заповнювали, виходячи з даних складської книги: оприбуткування і залишок. Вартість ЗЗР визначила бухгалтерія, по-кожному підприємству окремо. Коли секретар надрукував текст інвентаризаційного акту, він його перевірив з власними записами.
Свідок ОСОБА_27 , будучи допитаним судом першої інстанції, пояснив, що працює комірником в ПСП «Лан». Протягом двох років веде складські книги. Бухгалтерським обліком займається бухгалтерія, а він щодня звітує перед нею. Хімікат «Базагран» зберігається у каністрах по 20 літрів. Він як матеріально-відповідальна особа приймав участь у роботі інвентаризаційної комісії та особисто рахував хімікати разом з членами комісії. Вперше перерахував під час огляду місця події при слідчих, а другий раз при проведенні інвентаризації. Розмір збитків визначила бухгалтерія, не знає яким чином. Складське приміщення зачинялось на два замки і опечатувалось. Під час нападу сигналізація не спрацювала через планове відключення електричної енергії. Бачив охоронця з розбитою головою, також на руці була гуля та пошкодили зубний протез.
Згідно із показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_28 - він працює начальником господарства ПСП «Лан» з 2012 року, є відповідальною особою по всіх підприємствах та складських приміщеннях. Крім того, є старшим комірником. На склад № 5, який перебуває у віданні ОСОБА_27 17.12.2014 відбувся напад. Заволоділи ЗЗР. Сам склад знаходиться на околиці смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області. На складі зберігають ЗЗР. Товар приймається на склад відповідно до накладної, а кількість заносилась до складської книги, яка потім передається до бухгалтерії. Після нападу провели інвентаризацію, до складу членів інвентаризаційної комісії він не входив, тому не знає розміру шкоди. Такий випадок вперше на підприємстві. В комплексі господарств налічується приблизно 16 приміщень, що перебувають під охороною. Існує договір на зберігання товару в одному складі. Щодня здається відомість, видаткова накладна. Звіти приймає ОСОБА_29 . На склад не приймається товар без документів.
Відповідно до наданих суд першої інстанції показань свідка ОСОБА_30 його включили до складу інвентаризаційної комісії після вчиненого злочину на складі № 5 належного ПСП «Лан». Розмір нестачі не пам'ятає. Всі свої підрахунки на той час записував до блокноту, після чого їх звіряли з іншими учасниками комісії та вносили дані у бланк інвентаризації. Крім нього, членами інвентаризаційної комісії були: ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , рахували товар з комірниками. Інвентаризацію зробили одразу після вчиненого злочину. Під час інвентаризації перевіряли каністри та інші банки, на яких були вказані назви ЗЗР. До його посадових обов'язків входить моніторинг пересування техніки та контроль за використанням палива. З бухгалтерськими документами він справи не має.
Як встановлено показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 - з 2013 року він працює агрономом на всіх чотирьох підприємствах-позивачах. 17.12.2014 з одного з складів викрали гербіциди, регулятори росту. Наступного дня створили інвентаризаційну комісію, до складу якої він входив. Провели інвентаризацію, визначили нестачу. Перед інвентаризацією, він та інші члени комісії приїхали до бухгалтерії, де їм надали відомість для проведення інвентаризації з назвами препаратів, згодом вони поїхали на склад і перерахували, все що там залишилось, записали залишки, поставили свої підписи, як члени комісії, і віднесли до бухгалтерії, після чого бухгалтер вніс результати інвентаризації до програми.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_33 вказав, що 17.12.2014 начальник служби безпеки повідомив, що мав місце розбійний напад на склад з якого викрали ЗЗР, повідомили про це у правоохоронні органи і провели інвентаризацію. Склад, на якому зберігались ЗЗР знаходиться на околиці смт. Новоархангельськ, та охоронявся фірмою «Манул», про що існує договір з фірмою охорони. Після злочину видали наказ про створення комісії, провели інвентаризацію, яка тривала дві години. Документи готував ОСОБА_27 . До складу комісії по інвентаризації входили: ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , ОСОБА_32 . Працівники бухгалтерії теж допомагали у проведені інвентаризації, зокрема звіряли залишки. Особисто він не був присутній.
У відповідності до показань, наданими суду першої інстанції свідком ОСОБА_34 він працює начальником охорони ПСП «Лан». На підставі угод склад № 5 охороняли працівники ТОВ «Манул». Охоронці змінюються кожні 12 годин. В кінці грудня 2014 року йому повідомили, що на склад № 5 вчинено розбійний напад. Коли він туди приїхав, охоронник повідомив що його вдарили палицею в голову, затулили очі шапкою, зв'язали руки. Після чого зірвали замки в склад і завели всередину. Зі слів охоронця було приблизно 3-4 чоловіка. Троє вантажили хімікати, а четвертий спостерігав за охоронцем. Також додав, що охоронець бачив як вивозили добрива на автомобілі «Газель» білого кольору. Свідок не пам'ятає назв і кількості ЗЗР. Проводили інвентаризацію, членом якої був і він. На складі № 5 зберігали хімікати з усіх підприємств. Весь товар був підписаний табличками. Під час інвентаризації визначили кількість залишків. Їх спочатку записали у зошит, а потім внесли до відомості. Не пам'ятає загальної суми нестачі. Потерпілого охоронця зовні замкнули в приміщенні складу. ОСОБА_35 мав пошкодження вуха, руки, вилетів зубний протез. Як він лікувався не знає, був при свідомості.
Згідно показань, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_13 - в день нападу охороняв склади ПСП «Лан». Перед нападом за графіком вимкнули світло, тому він вирішив обійти територію. Повертаючись, почув шарудіння, посвітив ліхтариком, звідки вибігло троє чоловіків, один з яких вдарив його палицею в голову. Все відбувалось швидко він намагався затулити голову лівою рукою, але відчув один удар в голову. З голови потекла кров. Невідомі чоловіки натягнули йому на очі шапку, щоб нічого не бачив, зв'язали руки пластиковими хомутами і відвели у дальній кут складу. При цьому обшукали і забрали телефон і ліхтарик, який поставили на каністри для освітлення. Вони зламали замок з складських воріт. Одразу у сховище заїхав заднім ходом вантажний автомобіль «Газель» по-типу фургон світлого кольору і почали вантажити автомобіль хімікатами. Ламали замки приблизно 3-5 хвилин, завантажували автомобіль приблизно 15 хвилин. Двоє з нападників підносили до автомобіля хімікати, а третій вантажив їх в фургон автомобіля. Викрали не всі ЗЗР. Вони зовні зачинили браму на один замок. О 20-тій годині прийшов на зміну другий охоронець, який звільнив його і повідомив про злочин. Не вважає себе потерпілим від нападу. Родичі обвинувачених, добровільно відшкодували ОСОБА_13 кошти на проїзд і лікування.
Допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції свідок ОСОБА_36 , зазначав, що знає ОСОБА_8 , який у кінці 2014 року під час телефонної розмови просив допомоги у продажі належних йому ЗЗР. Свідок погодився і подзвонив куму-фермеру ОСОБА_37 який зацікавився пропозицією. ОСОБА_8 передав письмовий перелік ЗЗР. Через 4 дні він, тобто свідок ОСОБА_36 домовився про угоду з ОСОБА_8 . У кінці грудня 2014 року всі зустрілись при вїзді в місто Умань. ОСОБА_20 приїхав з іншими чоловіками на «Газелі» білого кольору з будкою. Розвантажили ЗЗР в місті Умань в гаражному приміщенні поруч з сільськогосподарською академією. ОСОБА_36 розрахувався з ОСОБА_8 за ЗЗР і роз'їхались. Згодом, ЗЗР вилучили при проведенні обшуку гаража.
Аналогічні показання у суді першої інстанції надано свідком ОСОБА_37 , який додав, що крім іншого, були пластикові каністри ємністю 20 літрів з гербіцидом «Базагран», а також інші коробки та банки.
Аналогічні показання у суді першої інстанції надано свідком ОСОБА_38 , який додав, що крім іншого, були пластикові каністри ємністю 20 літрів з гербіцидом «Базагран», на прохання ОСОБА_37 в кінці грудня 2014 року допомагав у розвантаженні фургону «Газель» білого кольору. Ящики та каністри з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » залишив на зберігання в приміщенні гаража. Гараж належить ОСОБА_39 .
Відповідно до показань свідка ОСОБА_39 , наданих останнім під час судового слідства суду першої інстанції - він дізнався від поліції що ЗЗР викрали. Гараж в місті Умань він винаймає, користується рідко,- за несприятливих погодних умов ставить в гараж власний автомобіль. Дав дозвіл друзям на зберігання в гаражі жовтих пластикових каністр та ящиків. На каністрах була етикетка з назвою «Базагран». В 2015 році, під час обшуку гаража каністри вилучили.
Свідок ОСОБА_40 пояснила суду першої інстанції, що вона працює бухгалтером на підприємстві ПСП «Лан» з 2012 року. Позапланову інвентаризацію було призначено після заволодіння ЗЗР зі складу. 18.12.2014 на підприємстві відбулась нарада після чого на підставі наказу створили інвентаризаційну комісію, до складу якої входили: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_30 , ОСОБА_32 . Були складені інвентаризаційні відомості з назвою і кількістю ЗЗР. Збитки визначали виходячи з вартості куплених ЗЗР та змісту видаткових бухгалтерських документів. В договорах вказано: назву, ціну, кількість продукції. Факт надходження ЗЗР фіксується в складській книзі, вибуття товару оформлюється бухгалтерськими документами. На виробничі потреби існує книга нарядів, де вносяться відомості на видачу добрив на поля, для цього існує лімітно-забірна карта. На підприємстві ведеться автоматизована система обліку, відомість видає програма «1-С», куди автоматично підтягуються дані по-препарату, вручну документи не оформлюються. Надали достатньо документів для проведення інвентаризації. Усі матеріальні цінності обліковуються. На підтвердження приходу, існують первинні документи - видаткові накладні з усіма показниками ЗЗР. Комісія вартість товару не встановлювала, вона визначала нестачу. Вартість майна взято з балансу підприємства. Ціну ЗЗР визначив постачальник. Після нападу інвентаризацію провели дуже швидко, оскільки були великі збитки. Особисто нею акти інвентаризації не підписувались.
Свідок ОСОБА_29 пояснила в судовому засіданні суду першої інстанції, що 17.12.2014 зі складу ПСП «Лан» викрали ЗЗР. Наказом створили інвентаризаційну комісію. З використанням бухгалтерської програмі «1-С» вона, як бухгалтер роздрукувала бланк інвентаризаційної відомості та передала членам комісії, які рахували залишки ЗЗР на складі і внесли показники в інвентаризаційну відомість. Інвентаризація тривала протягом години. Особисто вона на склад не ходила, допомагала готувати документи. Не пам'ятає кількості викраденого товару. Після інвентаризації, їй принесли заповнену відомість, показники якої вона внесла до комп'ютерної програми і роздрукувала. Акт інвентаризації з рукописними дописуваннями свідчить про реальність внесення відомостей про нестачу після злочину. Потім оформили порівняльну відомість, до якої внесли кількість та найменування ЗЗР станом до і після злочину. У документах все відображено реально.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_41 суду першої інстанції: в другій половині 2014 року він працював оператором на автозаправній станції. В кінці грудня 2014 року в вечірній час на зміні особисто бачив, як на дорогу виїхав автомобіль «ГАЗель» білого кольору з будкою. У темну пору доби на автомобілі чомусь були вимкнені світлові прилади (фари). Відстань від АЗС до складів де вчинили злочин становить приблизно 150 метрів. Виїхавши від складів на головну дорогу, автомобіль «ГАЗель» попрямував у напрямку міста Умань.
Експерт ОСОБА_42 під час судового слідства суду першої інстанції пояснила, що 19.05.2015 на підставі постанови слідчого провела товарознавчу експертизу № 205 від 19.05.2015. Керувалась затвердженими методиками, тому правильно визначила вартість викрадених ЗЗР. У відповідності до індексу «12.1.» вона має право проводити спеціальні дослідження для визначенні вартості товарів народного споживання, до яких зокрема входять і ЗЗР.
Крім того, вина обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:
- заявою представника ПСП «Лан» ОСОБА_33 до Новоархангельського РВ УМВС України в Кіровоградській області від 18.12.2014, про напад невідомих осіб на склад ПСП «Лан», та заподіяння тілесних ушкоджень охоронцю ТОВ «Манул» ОСОБА_13 (т.1, а.к.п.7);
- протоколом огляду місця події з фото таблицею від 17.12.2014, згідно якого на південно-західній околиці смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області перед воротами складу ПСП «Лан» виявлено та вилучено: два навісні металеві замки, а у приміщенні сховища ще два пластикових хомути. (т.1, а.к.п.8-18);
- протоколом додаткового огляду місця події від 17.12.2014, згідно якого на південно-західній околиці смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області з воріт складу ПСП «Лан» виявлено та вилучено: випил з лівої створки воріт. (т.1, а.к.п.19);
- висновком трасологічної експертизи № 261 від 16.01.2015, що корпус навісного замка, вилученого 17.12.2014 при проведенні огляду території ПСП «Лан», має пошкодження, характерні для його зламу, шляхом виривання дужки з корпусу в результаті дії на поверхню корпусу твердого стороннього предмету (т.1, а.к.п. 47-50);
- висновком трасологічної експертизи № 256 від 14.01.2015, що навісні замки, вилучені 17.12.2014 року під час огляду місця події - території ПСП «Лан», мають механічні пошкодження, характерні для його зламу (т1, а.к.п. 55-59);
- протоколом обшуку від 31.01.2015, де з приміщення гаражу АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено: 30 пластикових каністр жовтого кольору заповнених рідиною з написом «Базагран», ємністю 20 літрів кожна. (т.1, а.к.п.138-144);
- розпискою представника потерпілого ОСОБА_43 від 11.03.2015, про отримання від працівників міліції на відповідальне зберігання 30 пластикових каністр, ємністю 20 літрів, кожна з гербіцидом «Базагран» (т.1, а.к.п.150);
- протоколом огляду предметів від 05.02.2015, під час якого з участю двох понятих оглянуто три навісних замки з механічними слідами зламу; два пластикові хомути темно-коричневого кольору довжиною 240 мм., а також довжиною 350мм.; деревяний випил прямокутної форми 250х190 мм. з ушкодженням у вигляді поглиблення трикутної форми та постановою слідчого від 05.02.2015 про визнання перерахованих предметів речовими доказами. (т.1, а.к.п.151-152);
- протоколом огляду місця події від 06.02.2015 автодороги «Київ-Одеса» на відстані 100 метрів на південь від автозаправної станції «АНП», виявлено вантажний автомобіль «ГАЗ» 3302-14П, державний номер НОМЕР_1 , фургон білого кольору (т.1, а.к.п.155-156);
- протоколом огляду предмета від 09.02.2015 з фототаблицею, обєктом огляду якого є вантажний автомобіль «ГАЗ» 3302-14П, державний номер НОМЕР_1 , білого кольору (т.1, а.к.п.157-159);
- полісом АІ-2207516 обовязкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на автомобіль ГАЗ 3302, державний номер НОМЕР_2 , фактичним володільцем якого на той час був ОСОБА_7 , а автомобіль зареєстрований за ОСОБА_44 (т.1, а.к.п.160);
- протоколом слідчого експерименту з фототаблицями від 09.04.2015, проведеного на території складів ПСП «Лан» з участю свідка ОСОБА_13 , який на місці детально показав, як і де на нього напали 17.12.2014, зокрема що на відстані 20 метрів від стіни складу №2, побачив трьох чоловіків у масках, один з яких тримав обома руками биту чи палку, а наблизившись до нього наніс удар в голову. ОСОБА_13 вказав, де він впав, а нападники підняли та відвели в інше місце, показав, яким чином він сидів навприсядки. Зазначив, що один з нападників натягнув йому шапку на очі. Другий тримав його руки, а третій стягував руки біля кісті рук пластиковими хомутами. Далі ОСОБА_13 вказав куток до якого його відвели у складі №5, де він перебував до закінчення злочину з закритими шапкою очима та звязаними хомутом руками. (.1, а.к.п.249-259);
- протоколом проведеного слідчого експерименту від 04.02.2015 з участю підозрюваного ОСОБА_7 , у присутності його захисника, під час якого ОСОБА_7 , добровільно у присутності двох понятих показав, як готувався до злочину, для чого показав кіоск в місті Новоархангельськ Кіровоградської області в якому він особисто за гроші ОСОБА_22 купив дві маски, та передав їх ОСОБА_8 як під'їхав до шлагбауму, через який заїхав на автомобілі «Газель», до складів коли до нього в салон сів чоловік у масці, вказав на будівлю складу до якої вони проникли. Заднім ходом заїхав до сховища і разом з ОСОБА_22 , та ОСОБА_20 втрьох грузили гербіциди що викрали, забрали і знаряддя злочину: молот з ломом. З викраденими хімікатами поїхали по дорозі «Стрий-Знамянка» у напрямку м. Умань. Де ОСОБА_7 в с. Трояни Ульянівського району на власній дачі протягом тижня переховував добрива, тоді як ОСОБА_22 з ОСОБА_20 шукали покупця для збуту викраденого ними майна. ОСОБА_22 , ОСОБА_20 і він- ОСОБА_7 відвезли хімікати в м. Умань, де віддали автомобіль «Газель» разом з добривами. Покупці залишили розвантажений авто на території сільськогосподарської академії, попередньо розрахувавшись з ОСОБА_20 та ОСОБА_22 . Гроші від збуту викраденого розділили між собою. (т.4, а.к.п.18-21);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.02.2015 за участю підозрюваного ОСОБА_10 та його захисника, під час якого обвинувачений, добровільно у присутності двох понятих показав що ОСОБА_20 , ОСОБА_45 , ОСОБА_22 знали про те, що склади охороняють охоронці, тому обіцяли проникнути у сховище шляхом зламу задньої стіни. В кінці грудня 2014 року вони приїхали на «ВАЗ 2108» до нього, сказали зробити маску, яку він виготовив з панчохи дружини. По дорозі купили в магазині нову сім-карту для забезпечення спільного мобільного зв'язку і попрямували до складів ПСП «Лан». ОСОБА_10 , вказав місце біля авто заправної станції поруч з якою залишили авто, взяли монтировку, молоток, алюмінієву биту, пластикові хомути. ОСОБА_22 казав що хомути для зв'язування рук охоронцю. Разом відстежили охоронця під час обходу, ОСОБА_22 вдарив його чимось в голову. ОСОБА_20 затулив охоронцю очі шапкою і просив не кричати. ОСОБА_20 і ОСОБА_22 відвели охоронця до складу. Разом зв'язали йому руки. Він, тобто ОСОБА_10 спостерігав за охоронцем, коли ОСОБА_20 і ОСОБА_22 зривали замки і проникли у сховище. Він з Вітвіцьким зустріли водія «Газелі» і показали куди їхати. Через 20 хвилин автомобіль без вимкнених фар (без світла) виїхав зі складів. Перед ОСОБА_46 віддав гроші за злочин. (т.4, а.к.п.147-149);
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19.05.2015, яким визначено ринкову вартість майна, зокрема рідини гербіциду «Базагран». З розрахунку: 282 грн. за літр на загальну вартість 169200 грн. (т.4, а.к.п.235-241);
- результатами судово-медичного висновку № 191 від 22.12.2014 згідно якого на тілі ОСОБА_13 виявлено: тілесні ушкодження у вигляді крововиливу задньої поверхні лівого передпліччя, рани лівої скронєво-тімяної області голови, які можуть відповідати вказаному в постанові строку і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, більше шести днів. (т.1 а.к.п.37)
- протоколом одночасного допиту підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від 20.05.2015, про те що 12-14 грудня 2014 року ОСОБА_8 і ОСОБА_19 запропонували ОСОБА_10 викрасти гербіциди зі складу, в якому як їм відомо відсутня охорона, проте улаштовано відео спостереження, на що всі погодились. (т.5, а.к.п.19-25);
- інформацією технічної обробки сім карти НОМЕР_3 , якою користувалась особа, яка перебуває у розшуку, та сім картою НОМЕР_4 , якою користувався обвинувачений ОСОБА_8 під час вчинення розбійного нападу, про час і місце перебування обвинувачених, що фіксувалось ретрансляторами базових станцій під час вхідних та вихідних дзвінків зазначених сім карт (т.6, а.к.п.160-205);
- фактичними діями ОСОБА_7 , який уповноважив свого захисника у добровільному порядку в якості відшкодування збитків від злочину, сплатити по-квитанції на користь потерпілого та цивільного позивача 299 грн.
Дослідивши наявні в справі докази та оцінюючи їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вину обвинуваченого у вчиненні пособництва у нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.187 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий, умисний, корисливий злочин. Як особа ОСОБА_7 характеризується позитивно, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, одружений, на утриманні має малолітню дитину, а також і батьків, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.
Обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, - відсутні, також судом не встановлено підстав для застосування положень статей 69, 75 КК України.
Враховуючи зазначене, ступінь тяжкості вчиненого, спрямованість злочинного умислу на заволодіння майном у великих розмірах, зухвалість, небезпечність та агресивність вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та ставлення до вчиненого, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише тільки в умовах ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкцій інкримінованого йому злочину з реальним його відбуванням.
Отже суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50,65-67 КК України, що також не суперечить роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо виду і розміру призначеного ОСОБА_7 покарання тому вважає його обґрунтованим, вмотивованим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є не обґрунтованими, не підлягають задоволенню та повністю спростовуються наступним.
Роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.
Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке
тілесне ушкодження з розладом здоров'я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров'я.
Розбій посягає на два об'єкти: право власності й особу (її здоров'я і життя).
З об'єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється від крадіжки.
Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб'єктивне сприйняття її потерпілим.
Напад органічно пов'язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном, корисливий мотив.
Крім того, при наданні оцінки кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з об'єктивної та суб'єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій - нападу і насильства.
У розбої напад завжди пов'язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров'я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров'я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.
В свою чергу крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Крадіжкою визнається також протиправне вилучення чужого майна і тоді, коли воно здійснюється у присутності потерпілого або інших осіб (наприклад, ці особи спостерігають за діями винного на певній відстані), але сам винний не усвідомлював цього моменту і вважав, що діє таємно від інших осіб. Таємним також визнається викрадення, яке вчинюється у присутності потерпілого або інших осіб, але непомітно для них (наприклад, кишенькова крадіжка).
Таємним викрадення є і у випадку, коли воно вчинюється у присутності потерпілого чи інших осіб, які через свій фізіологічний чи психічний стан (сон, сп'яніння, малолітство, психічне захворювання тощо) не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна, не можуть правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення дій винного.
Від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна - таємність.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а у разі застосування насильства чи висловлювання погроз його застосування, - залежно від характеру насильства чи погроз - як грабіж чи розбій. Тобто склади злочинів крадіжки та розбою суттєво відрізняються за способом їх вчинення, спрямованістю умислу винної особи, тощо.
Як встановлено, матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 разом із особою, що перебуває у розшуку, будучи обізнаними, що на території приватного сільськогосподарського підприємства «ЛАН» зберігається велика кількість засобу захисту для рослин, домовились заволодіти чужим майном у великих розмірах, а саме вказаним засобом захисту рослин з території приватного сільськогосподарського підприємства «ЛАН», для вчинення злочину обрали нічний час.
Для реалізації означеного умислу, обвинуваченими підшуканий лом для зриву замків та запорів, молот, а також, будучи достеменно обізнаними, що територія ПСП «Лан» охоронювана, заготовлено й предмет для нанесення тілесних ушкоджень та пластикові хомути - для нейтралізації охоронця.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 , який мав надати вантажний транспортний засіб для вивезення засобу захисту рослин та у подальшому мав переховувати майно, здобуте злочинним чином, - з метою забезпечення зв'язку з іншими обвинуваченими, придбав і замінив сім картку у своєму мобільному телефоні, крім цього придбав дві маски.
У подальшому, на території ПСП «ЛАН», яка охоронювана ОСОБА_13 , особа, яка перебуває у розшуку, з метою подолання опору, спричинила охоронцеві заздалегідь підшуканим предметом удару по голові, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , також з метою подолання подальшого опору охоронця, зв'язали руки останнього заздалегідь підшуканими пластиковими хомутами, позбавили ОСОБА_13 можливості вільно рухатись та пересуватись після чого за допомогою підготовлених заздалегідь предметів, шляхом зламу замків складу, проникли до складу. Охоронця ОСОБА_13 обвинувачені також привели та залишили у приміщенні складу.
До приміщення складу, з метою вивезення викраденого майна, також заїхав на вантажному автомобілі й обвинувачений ОСОБА_7 . Зі складу обвинувачені, діючи спільно, завантажили до наданого ОСОБА_7 вантажного автомобілю засіб захисту рослин у великому розмірі, й вивезли його зі складу.
У подальшому, за спільною домовленістю, викрадене майно обвинуваченими переховувалось, зберігалось, після чого викрадене збули, а грошові кошти обвинувачені розподілили між собою.
Відповідно висновку судово-медичного експерта № 191, ОСОБА_13 внаслідок вчинення злочину, отримано рану лівої скронево-тім'яної ділянки голови, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Даний висновок експерта судом першої інстанції визнаний належним, допустимим, також судом надано оцінки, чому саме цей висновок, за наявності також висновку комісійної судово-медичної експертизи № 73 щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , судом покладений в основу вироку (аркуші провадження 166-167 том 13).
З метою з'ясування та уточнення характеру та тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , судом першої інстанції досліджено та оцінено обидва висновки експерта, допитано експертів ОСОБА_16 та ОСОБА_47 .
На підставі дослідження вказаних доказів, судом не взято до уваги висновок комісійної судово-медичної експертизи № 73.
Тож, встановленим є спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень у вигляді рани лівої скронево-тім'яної ділянки голови, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я понад шість днів.
Отже є встановленим, що обвинувачені діяли зі спільною метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на охоронця території ОСОБА_13 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, оскільки обвинуваченими вчинено умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного насильства.
Напад на ОСОБА_13 мав раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, мав відкритий характер (удар по голові ОСОБА_13 , від чого у останнього потекла кров, він схопився за голову); напад мав спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном мету і спрямований був відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Удару охоронцеві завдано особою, яка перебуває у розшуку, обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 зв'язано руки охоронця і супроводжено останнього до складу, всіма обвинуваченими залишено ОСОБА_13 , який має похилий вік, у зимову холодну пору року, зв'язаного, із пораненням голови, у неопалюваному приміщенні складу, запертого ззовні.
Всі вказані дії вчинювані обвинуваченими за спільним умислом та спільною згодою, жоден із співвиконавців не залишив мети вчинити злочин, не зупиняв інших у реалізації злочинного умислу, не вчиняв дій із зупинення насильницьких дій стосовно ОСОБА_13 .
У конкретному ж випадку, враховуючи зазначене вище, поведінка обвинувачених відзначалась підступністю, несподіваністю, раптовістю і була неспровокованою, спрямована проти волі потерпілого, насильство щодо останнього є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров'я, - тобто наявні ознаки саме розбою.
Зважаючи на підготовчі та подальші під час вчинення кримінального правопорушення дії обвинувачених, - викрадення майна носило явно відкритий характер. Слід зауважити, що обвинувачені готувались до подолання опору охоронця, об'єктивно допускали, що охоронець буде розуміти характер їх дій, тому не йде мова про умисел обвинувачених вчинити крадіжку, яку від усіх форм викрадення відрізняє таємний спосіб вилучення майна.
Те саме стосується й обвинуваченого ОСОБА_7 , який, як зазначалося вище за текстом ухвали, приїхав з іншого міста для вчинення кримінального правопорушення, був обізнаний про наявність охорони на території ПСП «ЛАН», обізнаний зі всіма підготовчими діями до вчинення кримінального правопорушення, брав активну в них участь, підшукав сім карту для свого телефону, маски для нападу, знав і допускав, що підшукані предмети для нейтралізації та подолання опору охорони, надав транспортний засіб для вивезення викраденого, заїхав на автомобілі до складу, де перебував зв'язаний і поранений охоронець ОСОБА_13 , завантажував засіб захисту рослин, зі всіма іншими обвинуваченими залишив ОСОБА_13 , який має похилий вік, у зимову холодну пору року, зв'язаного, із пораненням голови, у неопалюваному приміщенні складу, запертого ззовні, вивіз на автомобілі викрадене майно, переховував його, після реалізації майна, у якій брав безпосередню участь, отримав свою частину виручених від такої реалізації грошових коштів.
За зазначених обставин в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину - крадіжка, як на те вказує захист, а тому доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 свого підтвердження не знайшли.
Враховуючи також зазначені вище обставини повністю спростовуються посилання сторони захисту на те, що придбані ОСОБА_7 дві маски-зимові шапки були передані ОСОБА_8 не для нападу на охоронця, та що суд першої інстанції не врахував, що фактично ОСОБА_13 - ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження, які не потягли короткочасний розлад здоров'я.
Щодо доводів захисту на те, що протокол допиту ОСОБА_7 від 28.01.2015, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_7 був допитаний 27.01.2015 і у приміщенні Новоархангельського РВ УМВС України, а не у приміщенні СІЗО.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції, в ході судового слідства допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , його показання як доказ оцінені судом окремо і у сукупності з іншими доказами, саме ці показання взяті до уваги судом.
Суд не покладав в основу вироку і не посилався як на доказ на протокол допиту ОСОБА_7 від 28.01.2015.
Посилання сторони захисту на те, що на момент вчинення кримінального правопорушення вартість викраденого майна не встановлена, за обставин вказаних в апеляційній скарзі, не спростовує доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім того спростовується показаннями допитаної судом експерта ОСОБА_42 яка пояснила, що 19.05.2015 на підставі постанови слідчого провела товарознавчу експертизу № 205 від 19.05.2015. Керувалась затвердженими методиками, тому правильно визначила вартість викрадених ЗЗР. У відповідності до індексу «12.1.» вона має право проводити спеціальні дослідження для визначенні вартості товарів народного споживання, до яких зокрема входять і ЗЗР.
Крім того, висновки суду щодо правової кваліфікації дій обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою заволодіння майном у великих розмірах, - вказаному надано оцінки судом першої інстанції, мотивація безпосередньо викладена у вироку (аркуші провадження 169-170, том 13).
Слід зауважити, що умисел обвинувачених на заволодіння засобом захисту рослин у великому розмірі доведений доказами: обвинувачені, будучи обізнаними про обсяг таких засобів, що зберігається на території ПСП «ЛАН», віднайшли вантажний автомобіль для реалізації свого злочинного умислу.
Викрадено 30 пластикових каністр засобу 20 літрів ємністю кожна, загальна вартість вилученого засобу захисту рослин - 169200 гривень; на час вчинення злочину неоподатковуваний неоподаткований мінімум доходів громадян складав 609 грн. Пункт третій примітки до ст. 185 КК України, під великим розміром шкоди при вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 КК України, визнає суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Розмір доведеної шкоди від розбійного нападу вчиненого обвинуваченими перевищує двісті п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Щодо зарахування ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строку попереднього ув'язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд враховує наступне.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII та ч.5 ст.72 КК України в редакції цього закону, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону. Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).
З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні тримався під вартою з 27 січня 2015 року.
На підставі ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області, за наслідками апеляційного перегляду вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 звільнені з-під варти в залі суду 21 червня 2018 року. Зазначена ухвала апеляційного суду була скасована Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 червня 2019 року.
У подальшому під час розгляду даного кримінального провадження в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 під вартою не тримався.
Зважаючи на зазначене вище, зарахуванню у строк призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі захисника не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінити в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування до нього строку попереднього ув'язнення.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині початку строку відбування покарання та зарахування до нього строку попереднього ув'язнення.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув'язнення з 27 січня 2015 року по 21 червня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4