Справа № 580/9874/21 Суддя першої інстанції: Віталіна ГАЙДАШ
06 липня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Степанюка А.Г.,
суддів - Кобаля М.І., Костюк Л.О.,
при секретарі - Поляновській О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури на проголошене об 11 годині 57 хвилині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року, повний текст якого складено 23 лютого 2022 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1, Офіс ГП), П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), (далі - Відповідач-2, П'ятнадцята кадрова комісія), Черкаської обласної прокуратури (далі - Відповідач-3), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267 про неуспішне проходження начальником Кам'янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 додатковий день (дату, час та місце) для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №628к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кам'янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області та з органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Кам'янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 14.02.2022 позов задоволено повністю. Крім того, стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 35 314,58 грн з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. Також стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора і Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 7 500,00 грн з кожного.
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що за умови існування чинного та не скасованого в установленому законом порядку рішення Другої кадрової комісії про визнання недійсним результату іспиту та призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту подальше прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження останнім тестування є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки порушує принцип юридичної визначеності. Крім того, суд зазначив, що вимоги про зобов'язання ОСОБА_1 включити до графіку складання іспиту відповідають передбаченому законодавством способу захисту. Наголошуючи на тому, що неуспішне проходження атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора з посади, суд вказав на те, що оскільки спірний наказ про звільнення прийнято на підставі протиправного рішення про неуспішне проходження тестування, то він також підлягає скасуванню із поновленням Позивача на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Окремо суд вказав на обґрунтованості і документальному підтвердженні розміру понесених ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури безвідносно до здійснення реорганізації та ліквідації, що безпосередньо визначено законом. Підкреслює, що рішення Другої кадрової комісії було проміжним, не містило у собі висновку про успішне чи неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації чи дати повторного іспиту, а відтак прийняте П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації є правомірним, позаяк жодних скарг на стан здоров'я чи технічні несправності у роботі програми під час тестування Позивачем не подавалося. Крім того, звертає увагу, що судом не було враховано ряд позицій Верховного Суду щодо спірних правовідносин, а також законодавчої заборони з повторного проведення тестування.
Крім того, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач-3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що набрання меншої від мінімальної кількості балів має своїм наслідком звільнення прокурора із займаної посади. Наголошує, що сам фат звернення прокурора після завершення тестування із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої не є доказом наявності цих обставин, що було помилково залишено поза увагою судом першої інстанції. Стверджує, що оскільки протокол Другої кадрової комісії не містить рішення щодо проходження ОСОБА_1 атестації, то тестування вважається завершеним, а відтак рішення П'ятнадцятої кадрової комісії - правомірним.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.04.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційні скарги.
У відзиві на апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що Апелянтом не враховано, що рішення Другої кадрової комісії є чинним, не скасованим, відповідає вимогам законодавства та відображає ситуацію, яка склалася при проходженні тестування. Підкреслює, що П'ятнадцята кадрова комісія не мала права повторно розглядати заяву ОСОБА_1 про перенесення тестування, оскільки така вже була розглянута та щодо неї прийнято відповідне рішення. Наголошує, що подальше прийняття майже через рік протилежного рішення щодо заяви Позивача про перенесення тестування зумовило порушення принципу правової визначеності. Зауважує на релевантному характері практики Верховного Суду, на яку посилається Черкаська обласна прокуратура в апеляційній скарзі. Окремо зауважує, що Апелянтом не було спростовано твердження Позивача про незаконність звільнення останнього з посади керівником Черкаської обласної прокуратури на підставі ст. 11 та п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру».
У відзиві на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 також просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію, окрім аргументів, наведених вище, додатково обґрунтовує й тим, що частина апеляційної скарги взагалі стосується іншої особи жіночої статі, а не Позивача.
Відзиву на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надійшло.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2022 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.07.2022.
У судовому засіданні представники Апелянтів доводи власних апеляційних скарг підтримали, не заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг один одного.
Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційних скарг.
Відповідач-2, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 01.08.1991 працював в органах прокуратури, а з 15.12.2015 - на посаді начальника Кам'янського відділу Смілянської місцевої прокуратури.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 219).
Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.10.2020 №1 ОСОБА_1 допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки (т. 1 а.с. 236-244).
За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Позивачем було набрано 75 балів (т. 1 а.с. 213), тобто менше ніж встановлені 93 для успішного його складання.
На підставі заяви ОСОБА_1 від 05.11.2020 (т. 1 а.с. 215-216) Другою кадровою комісією 19.11.2020 було прийнято оформлене протоколом №14 рішення про визнання недійсними результатів іспиту, зокрема, Позивача, та виключення їх із списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (т. 1 а.с. 42-44). Крім того, вирішено проходження анонімного тестування призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, Позивача, до відповідного графіку.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18.01.2021 матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора (т. 1 а.с. 47, 223).
Наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та для вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) згідно з рішеннями першої-четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно 479 прокурорів матеріали атестації передані П'ятнадцятій кадровій комісії (т. 1 а.с. 58-59, 220-222).
Як встановлено судом першої інстанції, на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати його до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки Позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я) не подав. У зв'язку з цим рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267 не допущено Позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв'язку з чим його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т. 1 а.с. 181).
У зв'язку з викладеним наказом Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №628к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (т. 1 а.с. 61).
Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 168, 171 Податкового кодексу України, п. п. 3, 4, 6, 7, 9, 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що одночасне існування двох протилежних рішень щодо проходження атестації Позивачем ставить останнього у правову невизначеність.
З такими висновками суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.
Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.
Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.
За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пунктів 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно п. 9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Такий Порядок, як вже було зазначено вище, було затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
Відповідно до п. п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Визначення предмету атестації, її етапів, а також варіантів рішень, які приймає кадрова комісія за наслідками проходження, зокрема, прокурором атестації, наведено у пунктах 5, 6, 8 розділу І Порядку №221, норми якого кореспондують положенням Закону.
У свою чергу, пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
За правилами пунктів 1, 2, 4, 5, 6 розділу III Порядку №221 (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними наказами Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336 та Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
Згідно п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Отже, як правильно вказав суд першої інстанції, порядок проходження прокурорами атестації у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.
Як було встановлено раніше, 05.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 75 балів, що є меншим за прохідний бал. У цей же день останній звернувся до Другої кадрової комісії із заявою щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту, та повідомив про незадовільний його стан здоров'я (гіпертонічний криз), що могло вплинуло на результат іспиту.
Із змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14 вбачається, що комісія розглянула заяву ОСОБА_1 про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп'ютерна техніка та через гіпертонічний криз, та прийняла рішення про визнання недійсним результати цього іспиту і призначила іншу дату складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Водночас, конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Вищезазначене рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14, є чинним та не скасованим, як правильно підкреслив суд першої інстанції.
У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 «Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236, тому Друга кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію.
Так, як було підкреслено вище, на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та вирішено не включати його до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки Позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я) не подав. Саме на підставі таких висновків рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267 не допущено ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв'язку з чим його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Отже, як вірно підкреслено судом першої інстанції, на момент виникнення спірних правовідносин існували протилежні рішення щодо однієї й тієї ж особи щодо проходження ним тестування 05.11.2020, а саме:
- рішення Другої кадрової комісії про визнання недійсним результати іспиту та призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14;
- протилежне рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформлене протоколом №11, яким вирішено не включати Позивача до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
У розрізі наведеного судова колегія зауважує, що ні Закон, ні Порядок №221, ні Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії, а саме: включення до графіку складання іспиту.
За таких обставин судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що, прийнявши рішення про невключення Позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від 13.09.2021 №11, П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. Тому, за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 19.11.2020 (протокол №14), рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267 про неуспішне складання атестації підлягає визнанню протиправним і скасуванню як таке, що прийняте поза межами наданих їй повноважень та без урахування принципу правової визначеності.
Окрім наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що спірне рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267 прийнято на підставі відомостей про результати анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Водночас, як вже неодноразово було підкреслено раніше, Другою кадровою комісією було прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту, зокрема, Позивача, та виключення його із списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Викладене, у свою чергу, свідчить, що за протокольним рішенням від 19.11.2020 №14 ОСОБА_1 було виключено із списків осіб, які набрали менше 93 балів, що унеможливлювало врахування П'ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі.
Черкаський окружний адміністративний суд також обґрунтовано звернувся до правових позицій Великої Палати Верховного Суду, згідної якої елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28.02.2018 у справі №800/284/17; від 22.05.2018 у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); від 07.11.2018 у справі №214/2435/17; від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц; від 03.07.2019 у справі №127/2209/18).
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17.
При цьому судовою колегією звертається увага, що навіть якщо при прийнятті рішення 19.11.2020 №14 про визнання недійсним результатів тестування ОСОБА_1 . Друга кадрова комісія діяла не у повній відповідності з вимогами чинного на той час законодавства, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу є неприпустимим.
У справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються, а відтак посилання Апелянтів на неправомірність прийнятого Другою кадровою комісією рішення щодо Позивача судовою колегією відхиляються.
Судом першої інстанції обґрунтовано наголошено на тому, що, приймаючи рішення П'ятнадцятою кадровою комісією про невключення Позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом 13.09.2021 №11, всупереч рішенню Другої кадрової комісії про призначення Позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14, П'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Водночас, як вже було підкреслено вище, неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов'язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267.
Посилання Апелянтів на неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах №60/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 20.10.2021 у справах №280/25298/19 та №420/4196/20, судовою колегією оцінюється критично, оскільки обставини у зазначених справах є іншими, ніж ті, що розглядаються у цій справі, адже у жодній з перелічених вище не мало місце прийняття кадровими комісіями двох різних рішень щодо одного й того ж самого питання.
У розрізі наведеного судова колегія звертає увагу, що згідно п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що наслідком скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 №267 про неуспішне проходження атестації є призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, тому позовна вимога про зобов'язання включити Позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є ефективним способом захисту порушеного права.
Аргументи апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції не було враховано, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, по-перше, з огляду на зміст рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 №14, ОСОБА_1 вважається таким, що другий етап атестації не проходив, по-друге, наведені законодавчі застереження не стосуються випадків проходження атестації прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу (звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах).
З урахуванням наведеного, оскільки оскаржуваний наказ Черкаської обласної прокуратури від 21.10.2021 №628к прийнято у зв'язку з рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №267 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і протиправність такого рішення було встановлено раніше, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність визнання протиправним і скасування такого наказу.
Твердження Позивача у відзиві на апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури про безпідставне посилання у спірному наказу на приписи ст. 11 та п. 2 ст. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» судовою колегією оцінюється критично, оскільки при прийнятті згаданого наказу керівник обласної прокуратури керувався й приписами п. 3 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, реалізовуючи свої повноваження на підставі пп. 2 п. 19 розд. ІІ останнього.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з'ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов'язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що Позивач повинен бути поновленим на посаді начальника Кам'янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п. 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п'ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Із змісту наданої Черкаською обласною прокуратурою довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 04.01.2022 №21-1ВИХ-22 (т. 2 а.с. 237) суд першої інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата останнього складала 447,02 грн. Указані обставини учасниками справи не оспорюються.
Кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 22.10.2021 по 14.02.2022 складає 79.
Таким чином, з огляду на викладене, стягненню з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за цей період в сумі 35 314,58 грн (447,02 х 79 робочих днів) з урахуванням податків і зборів. При цьому судова колегія зауважує, що учасниками справи правильність проведених судом першої інстанції розрахунків під сумнів не ставилася.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відтак, оскільки рішення суду першої інстанції в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Офісу ГП та Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу в сумі 7 500,00 грн з кожного не було визначено Відповідачами предметом апеляційного перегляду, то останнє переглядалося у межах доводів та вимог апеляційних скарг.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційних скаргах доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури - залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий суддя А.Г. Степанюк
Судді М.І. Кобаль
Л.О. Костюк
Повний текст постанови складено та підписано 06 липня 2022 року.