23 червня 2022 року м.Дніпросправа № 280/3629/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Баранник Н.П.,
суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року у справі № 280/3629/21 (суддя Калашник Ю.В., повний текст рішення складено 22.11.2021) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 4 від 19.02.2021 про неуспішне проходження прокурором Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 418к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19.03.2021;
- поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2) з 20.03.2021;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 20.03.2021.
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 200 000 грн..
В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що нею не успішно пройдено перший етап атестації, внаслідок чого 18.03.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №418к про звільнення позивача з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року. Підставою для звільнення позивача, як зазначено у наказі, стало рішення тринадцятої кадрової комісії від 19.02.2021 № 4. При цьому, при винесенні вказаного Наказу відповідач-1 керувався положеннями ст.11, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратур». Зазначає, що момент видання Наказу, що оскаржується, позивач перебувала на лікарняному. Позивач вважає, що рішення тринадцятої кадрової комісії від 19.02.2021 № 4 є протиправним та підлягає скасуванню з огляду на наступне. У позові зазначено, що форма заява позивача про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора. У такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Така обов'язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача. Позивач також у позові посилається на порушення процедури проведення атестації. Зазначає, що членами кадрової комісії не виконано функцій, покладених на неї Порядком, не було забезпечено належних умов для проходження іспиту, що безумовно вплинуло на його результати. Не забезпечивши коректної роботи програмного продукту та комп'ютерної техніки, кадрова комісія поставила позивача у нерівні умови у порівнянні із іншими учасниками іспиту. Не прийнято до уваги зауваження позивача щодо некоректної роботи комп'ютерної техніки, чисельних її збоїв під час тестування. Крім того, посилається на дискримінаційні порушення процедури проведення атестації членами кадрової комісії в подальшому призвело до прийняття незаконного рішення №4 від 19.02.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Діючим Порядком №221 обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об'єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування. Також, відповідачем не оприлюднено та не підтверджено дані, у тому числі, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. Позивач також у позові зазначає про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, за допомогою якого проводилося тестування, та його відповідності вимогам закону. Зазначає, що як мінімум 20 запитань з переліку тих 53, на які позивачем нібито надані неправильні відповіді, є по суті елементарними для фахівця рівня позивача, тому на ці запитання позивач аж ніяк не могла надати неправильні відповіді, оскільки достовірно знала відповіді на ці запитання та наводила курсор саме на них. Некоректна робота комп'ютерної програми при проведенні тестування викликає у позивача обґрунтовані сумніви щодо того, чи правильно взагалі програмою відображались обрані Позивачем відповіді. Крім того, Замовником та розпорядником програмного забезпечення, яке використовувалось при проведенні тестування, є відмінний від Офісу Генерального прокурора суб'єкт; програмне забезпечення для проведення тестування прокурорів не було закуплено Офісом Генерального прокурора через процедуру публічних торгів. Також, позивач зазначає, що Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545 зі внесеними в подальшому змінами створено тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад. Проте, ані в наказі Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545, ані в інших джерелах, в тому числі оприлюдненій на офіційному сайті відповідача інформації, не зазначено, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії. Неможливо встановити відповідність та компетентність членів кадрової комісії на проведення атестації прокурорів, у тому числі чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права. Також, процес тестування організаційно забезпечено тринадцятою та чотирнадцятою кадровими комісіями, а рішення щодо його результатів приймала лише тринадцята кадрова комісія, що може свідчити про порушення компетенції кадрової комісії при прийняті рішення стосовно позивача та порушення принципу прозорості. Зауважує, що рішення кадрової комісії, на яке міститься посилання в оскаржуваному наказі як на підставу звільнення, не містить ні мотивів, ні обставин, що суперечить критеріям та принципам адміністративної процедури, закріпленим у ст. 2 КАС України. Наказ про звільнення позивача суперечить положенням чинного законодавства, оскільки в оскарженому наказі підставою для звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури Запорізької області стало посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.
Позивач, не погодившись з рішенням суду, подала апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Скаржник, окрім доводів, викладених в обґрунтування пред'явленого позову, вказує на звуження судом першої інстанції її доводів, неналежну оцінку доказів. На думку скаржника, рішення про неуспішне проходження атестації є немотивованим та необґрунтованим, сама атестація проведена з грубими порушеннями процедури та прав осіб, що проходили таку атестацію. Крім того, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” передбачає наявність обставини ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чого встановлено не було. Фактично відбулась зміна юридичної назви з “Прокуратура Запорізкої області” на “Запорізька обласна прокуратура” без зміни загальної кількості прокурорів, що не може бути підставою для звільнення позивача.
У письмових відзивах на апеляційну скаргу позивача Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
Відповідачі у відзивах стверджують, що Законом України № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з пунктом 6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення”, з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Таким чином, у зв'язку із надходженням до прокуратури Запорізької області рішення тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, наказом від 18 березня 2021 року №418к її звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Доводи позивача відносно того, що запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів є порушенням її конституційних прав і свобод не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, отже її проведення не є дискримінацією. Позивачем самостійно подано у встановлений законодавством строк і за встановленою формою заяву про намір пройти атестацію. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 47 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), та її було не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості. Поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.
Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з листопада 2007 року.
25.09.2019 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
09.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію (а.с.77, т.2).
03 лютого 2021 року позивачем неуспішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 47 балів із 70 необхідних, що підтверджується доказом - Деталі іспиту (а.с.78-112).
Про кількість набраних балів позивачка була обізнана, що підтверджується відомістю про результати тестування (а.с.113, т.2).
19.02.2021 тринадцятою кадровою комісією прийнято рішення №4 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (а.с.54, т.1, а.с.130, т. 2).
18.03.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури прийнято наказ №418к про звільнення позивача з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року.
Підставою для звільнення позивача, як зазначено у наказі від 18.03.2021 №418к, стало рішення тринадцятої кадрової комісії від 19.02.2021 № 4 (а.с.53, т.1).
Вважаючи рішення № 4 від 19.02.2021 тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 418к від 18.03.2021 протиправними, позивач звернулася до суду з позовом про їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, прийшов до висновку, що рішення кадрової комісії щодо позивача є обґрунтованим та правомірним, тому підстави для його скасування відсутні. Оскаржений наказ про звільнення позивача є таким, що прийнятий у межах, спосіб та в порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування також відсутні. Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.
Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та наказ про звільнення позивача з посади.
Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку №221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, які підлягають врахуванню при наданні оцінки доводам позивача щодо проведення атестації та його звільнення з посади.
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація “кадрового перезавантаження” органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
В свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач 09 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
Таким чином, зауваження позивача, викладені у позовній заяві, щодо заяви про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію судом до уваги не приймаються, оскільки такі зауваження виникли після неуспішного проходження першого атестації. Вказана заява позивачем підписана. Таким чином, заява є добровільним волевиявленням особи.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрала 47 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій позивач власноручно поставила підпис.
У примітках до цієї відомості (9 колонка) дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора не зазначено, результати іспиту не оскаржені.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв'язку із цим тринадцята кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 19.02.2021 №4 про неуспішне проходження позивачем атестації.
В оскарженому рішенні кадрової комісії №13 відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв'язку з набранням позивачем менше прохідного балу (47 балів, при прохідному балі 70).
З урахуванням викладеного оскаржене рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.
Щодо відсутністі ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, станом на час її звільнення з посади, колегія суддів зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Водночас суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.
Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскарженого наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто, позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.
Колегія суддів зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 47 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
Щодо посилань позивача на неправомочності кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що перед проведенням першого етапу атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності тринадцятої кадрової комісії не заявлялося. Крім того, предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії.
В даному випадку відповідачем-1 обґрунтовано звільнено позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
В спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Наказ № 418к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про його скасування задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене, відсутні і підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції та встановлених ним обставин не спростовують, і не дають підстав вважати, що судом неправильно застосовано норми матеріального права чи порушено норми процесуального права під час ухвалення оскарженого судового рішення, тому апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст.322, 325, 328, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року у справі № 280/3629/21 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.П. Баранник
суддя Н.І. Малиш
суддя А.А. Щербак