06 липня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/8363/21
Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом: Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради (25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, ЄДРПОУ 03365245)
до відповідача: Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40000, м. Суми, Покровська площа, 11, ЄДРПОУ 41127036)
про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 23.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-М-2021-10-05-000049 №150.
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.138-139 т.1).
Позов мотивовано тим, що висновок відповідача про те, що за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 «Про публічні закупівлі», Замовник відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 є безпідставним та протиправним, оскільки ОСОБА_1 не виправив недоліків після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Позивач стверджує, що вимога відповідача про вжиття заходів щодо припинення договірних зобов'язань в односторонньому порядку з ТОВ "АІС "Будком"" є протиправною, дана особа на разі належним чином виконує свої зобов'язання за договором, що виключає можливість його розірвання.
Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову (а.с.219-223 т.12). Відповідач вказує, що ФОП ОСОБА_1 подав позивачеві необхідні документи, а тому його пропозиція, яка була найбільш економічно вигідною та відхилена бути не могла.
Тому висновок за результатами моніторингу, відповідач вважає правомірним.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.
30.07.2021 р. позивачем оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-30-004581-b) оголошення UA-2021-07-30-004581-b про відкриті торги на закупівлю робіт: Капітальний ремонт тротуару міжквартального проїзду від вул. Космонавта Попова до вул. Генерала Жадова у м. Кропивницький (ДК 021:2015 - 45233000-9 "Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг") ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (а.с.11 т.1).
Орган державного фінансового контролю через виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-30-004581-b, розпочавши його 05.10.2021 року (а.с.235-236 т.1).
23.10.2021 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-30-004581-b (висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-М-2021-10-05-000049 №150) (а.с.235-236 т.1).
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 30.07.2021 (протокол № 208), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 16.08.2021, тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), товариства з обмеженою відповідальністю «АІС «БУДКОМ», вимогу про усунення невідповідностей до 19.08.2021, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 20.08.2021 № 235, від 28.08.2021 № 248, повідомлення про намір укласти договір від 28.08.2021, договір від 14.09.2021 № 368, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 08.10.2021 року (а.с.235-236 т.12).
За результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, відповідачем установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.08.2021 № 235, Замовник відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 через те, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а саме: не виправив невідповідності в документах, наданих для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору».
Відповідач у висновку вказав, що Замовник у пункті 3 таблиці «Документи для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям визначених в статті 16 Закону» додатку 2 до тендерної документації встановив вимогу, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», учасник повинен надати довідку по формі відповідно до додатку 6 до тендерної документації, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та рекомендовано з проставлянням відбитку печатки з інформацією про виконання аналогічного договору з капітального ремонту тротуарів/скверів (не менше 1-го договору), з підтверджуючими документами: копією договору (з додатками, якщо такі додатки зазначені в умовах договору); копією довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3); копією документу (ів), що підтверджує (ють) введення об'єкта в експлуатацію (свідоцтво, сертифікат, декларація тощо) виданий ДАБІ; сканованими копіями з оригіналу листів-відгуків контрагентів).
В оскаржуваному висновку Управлінням зазначено, що відповідно до частини дев'ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Моніторингом установлено, що учасник торгів ФОП ОСОБА_1 на вимогу Замовника про усунення невідповідностей до 19.08.2021 у визначений термін завантажив до електронної системи документи, що вимагались Замовником.
Аналізом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (з урахуванням виправлення виявлених невідповідностей) установлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору» у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , зокрема, містяться: довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору від 11.08.2021 № 8/20, в якій зазначено про виконання 3-х договорів, в тому числі виконання договору від 27.11.2020 № 2711, укладеного з Помічнянською міською радою, предметом якого є реконструкція елементів благоустрою по вул. Перемоги від будинку № 95 до будинку № 99 в м. Помічна; копія договору від 11.08.2021 № 8/20 з додатками; декларація про готовність до експлуатації об'єкта (реєстраційний № 101210608161); лист-відгук Помічнянської міської ради від 12.08.2021 №03-27-45-/1; копія довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року форми КБ-2в.
Відповідач вказав, що згідно наданих учасником локальних кошторисів, акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в до договору від 11.08.2021 № 8/20 роботи, які виконувались за зазначеним договором є аналогічні роботам, що є предметом закупівлі.
З огляду на викладене, учасник торгів ФОП ОСОБА_1 документально підтвердив досвід виконання одного аналогічного за предметом закупівлі договору, що відповідає вимогам пункту 3 таблиці «Документи для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям визначених в статті 16 Закону» додатку 2 до тендерної документації Замовника.
Отже, на думку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону.
У висновку відповідач вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.236 зв. т.1).
Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач надав пояснення з приводу виявлених порушень та повідомив про намір оскарження висновку до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п.9 п.4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Згідно ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав , як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин 6, 7 ст.8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
У відповідності до абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Згідно ч.1, ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно Додатку №2 до ТД), а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). В додатку №2 до тендерної документації визначений перелік документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Такими документами є довідка по формі відповідно до Додатку №6 до тендерної документації з інформацією про виконання аналогічного договору з капітального ремонту тротуарів/скверів (не менше одного договору) з підтверджуючими документами: - Копією договору (з додатками, якщо такі додатки зазначені в умовах договору); - Копією довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3); - Копією документу (ів), що підтверджує (ють) введення об'єкта в експлуатацію (свідоцтво, сертифікат, декларація тощо) виданий ДАБІ; - Сканованими копіями з оригіналу листів-відгуків контрагентів.
Згідно ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Судом встановлено, що в складі тендерної документації ФОП ОСОБА_1 було подано довідку №8/20 від 11.08.2021 р. про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначено два договори (договір №2711 від 27.11.2020 р. та договір №2212 від 22.12.2020 р.), укладені з Помічнянською міською радою. Предметом вказаних договорів були реконструкція елементів благоустрою по вул. Перемоги від будинку №95 до будинку АДРЕСА_1 .
Вказані договори позивачем не прийнято як аналогічні, оскільки, на його думку їх предметом є реконструкція елементів благоустрою, а не капітальний ремонт тротуарів.
У зв'язу з тим, що інформація в поданій ФОП ОСОБА_1 тендерній пропозиції, на думку позивача, не була підтверджена відповідними документами, замовником в електронній системі закупівель було розміщене повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей наступного змісту: « 1. Відповідно до Додатку № 2 до Тендерної документації п. 1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Довідка по формі відповідно до Додатку № 6 до ТД, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та рекомендовано з проставлянням відбитку печатки з інформацією про виконання аналогічного договору з інформацією про виконання аналогічного договору з капітального ремонту тротуарів/скверів (не менше 1-го договору), з підтверджуючими документами: - копією договору (з додатками, якщо такі додатки зазначені в умовах договору); - копією довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3); - копією документу (ів), що підтверджує (ють) введення об'єкта в експлуатацію (свідоцтво, сертифікат, декларація тощо) виданий ДАБІ; - сканованими копіями з оригіналу листів-відгуків контрагентів. Дата до якої потрібно усунути невідповідності: 19.08.2021 16:51."
Згідно ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Позивач вказав, що 19.08.2021 р. ФОП ОСОБА_1 подав нову довідку, з таким самим номером і датою, що й попередня, про наявність досвіду виконання аналогічного договору. У вказаній довідці ФОП ОСОБА_1 знову зазначив договір №2711 від 27.11.2020 р. на реконструкцію елементів благоустрою, а також два нових договори: - Договір №151 від 18.09.2020 р., укладений з Комунальним підприємством Бобринецької міської ради «Комунальник», предметом якого був капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення; - договір №119 від 11.09.2020 р., укладений з ФОП ОСОБА_2 , предметом якого був капітальний ремонт тротуару парку «Європейський» по провулку Гайдамацький в м. Помічна Кіровоградської області. Позивач визнав з усіх наданих ФОП ОСОБА_1 договорів, аналогічним тільки договір №119 від 11.09.2020 р., укладений з ФОП ОСОБА_2 , який підтверджує наявність досвіду виконання робіт з капітального ремонту тротуару. Він вказав, що ФОП ОСОБА_1 не надано копії документу ДАБІ про введення об'єкта в експлуатацію, відповідно вимоги замовника про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції залишилися невиконаними. Згідно п.1) ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Отже, Головним управлінням житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради правомірно відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 на підставі п.1) ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач зазначив про неможливість виконання вимоги Північно-Східного офісу Держаудитслужби, яка міститься в оскаржуваному висновку, про розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
За результатами проведених відкритих торгів Головним управлінням житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради укладено договір про закупівлю робіт з ТОВ «АІС «БУДКОМ» (а.с.14-21 т.2).
Позивач повідомив суду, що ТОВ «АІС «БУДКОМ» на разі добросовісно та своєчасно належним чином виконує роботи за вказаним договором.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Такого договором не встановлено.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначається про інші порушення, які могли би бути підставою для ініціювання припинення договірних зобов'язань позивачем в односторонньому порядку.
Єдиним зауваженням та підставою, на думку відповідача, є факт відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 через невиправлення, на думку позивача, недоліків після розкриття тендерних пропозицій протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Так, позивач стверджує про те, що ФОП ОСОБА_1 повинен був надати документ ДАБІ про введення об'єкту (тротуару) в експлуатацію.
Дійсно, ФОП ОСОБА_1 не надав такого документу щодо договірних правовідносин з ФОП ОСОБА_2 , однак надав за іншими взаємовідносинами.
Не заперечуючи самого факту безпідставної позиції позивача з приводу необхідності подання ФОП ОСОБА_1 документу ДАБІ про введення об'єкту в експлуатацію у складі тендерної документації, суд звертає увагу на те, що завданням органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, тощо, що вимагає своїм наслідком застосування таким органом відповідних заходів, виконання яких буде сприяти досягненню таких завдань.
Суд вважає що такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, який належно виконується, призведе до непередбачуваних фінансових витрат позивача та не узгоджується з завданням органу державного фінансового контролю. Більш того, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору; порушень, які мають негативний вплив для бюджету, в ході моніторингу не встановлено.
Суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх надавачів послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 п.7 Закону №2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства. Право органів фінансового контролю вимагати розірвання укладених та виконуваних договорів дана норма не містить.
Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на такі обставини суд вважає, що вимога припинити договірні відносини є такою, що здійснена без дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок в частині пункту 3 констатуючої частини не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до вимог ч. 1 та 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню частково - в частині п.3 розділу ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку, а половина понесених позивачем судових витрат у вигляді судового збору підлягають стягненню за рахунок відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,
1. Адміністративний позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати пункт 3 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 23 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-М-2021-10-05-000049 №150, складеного Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області відносно Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради.
3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ 40478572) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради (код ЄДРПОУ 03365245) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 1135,00 грн. (одну тисячу сто тридцять п'ять грн. 00 коп.).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено протягом тридцяти днів до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.
Копію рішення суду надіслати учасникам справи.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду С.В. Дегтярьова