06 липня 2022 року Справа № 280/13006/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Гавриш А.О., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: адвоката Заболотнього О.А., представника відповідача 1 та відповідача 2: Шевченка А.Ю., розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою
ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )
до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051),
Запорізької обласної прокуратури (69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973)
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - також позивач, ОСОБА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (далі - також відповідач 1), Запорізької обласної прокуратури (далі - також відповідач 2), в якій позивач просить суд:
1) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №429 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди»;
2) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1555к від 24.11.2021, яким позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 22.10.2021;
3) поновити позивача на посаді прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури з 25.11.2021 року;
4) стягнути з відповідача 2 середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
5) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді у Вознесенівській окружній прокуратурі міста Запоріжжя Запорізької області на посаді що є рівнозначною посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області, з 25 листопада 2021 року;
6) допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позову зазначає, що працював в органах прокуратури з 02.02.2007. На виконання норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач подав заяву про намір пройти атестацію з метою переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Третя кадрова комісія) позивач включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 09.11.2020. Склавши відповідний тест, позивач повідомив членів Третьої кадрової комісії про некоректну роботу програмного забезпечення та просив призначити іспит на іншу дату. За результатами розгляду заяв позивача рішенням Третьої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі № 11 від 19.11.2020, доводи позивача визнано такими, що знайшли своє підтвердження та істотно вплинули на перебіг та результат іспиту, вирішено призначити нову дату складання іспиту без визначення конкретної дати. Разом із тим, згодом, кадровий підрозділ Запорізької обласної прокуратури повідомив позивача про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури відповідно до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури № 1555к від 24.11.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв'язку з тим, що п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) прийнято рішення № 429 від 13.09.2021, згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, та не допущено до проходження наступного етапу проходження співбесіди. Позивач вважає таке рішення кадрової комісії та подальше звільнення протиправним. Посилається на те, що в основу прийнятих кадровими комісіями рішень про призначення нової дати тестування, у тому числі щодо позивача, покладено підстави, зазначені в письмових заявах прокурорів, а також проведена членами комісії перевірка та аналіз обставин проходження атестації прокурорами, починаючи від процедурних питань, організаційних, закінчуючи роботою техніки. Оскільки саме ці кадрові комісії забезпечували весь без виключення організаційний процес атестації, то, відповідно, ці комісії могли об'єктивно визначити наявність чи відсутність причин, що перешкоджали нормальному процесу атестації. Відтак, результати такого іспиту не можуть бути підставою для рішення про неуспішне проходження тестування. Крім того, відповідач 1 у рішенні про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 13.09.2021 № 429 зазначив певну кількість балів, набраних позивачем за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Позивач вважає, що зазначена кількість балів є хибною та не відповідає дійсності, внаслідок зазначених вище обставин, що підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі № 11 від 19.11.2020, а тому відповідач 1 має підтвердити факт набрання ОСОБА_1 саме такої кількості балів, інакше його рішення має вважатися необґрунтованим. Отже, фактично рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 констатовано, що іспит не відбувся з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, проте 13.09.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прийняла протиправне та немотивоване рішення, яким позивача визнано таким, що не пройшов атестацію. Також посилається на процедурні порушення, допущені П'ятнадцятою кадровою комісією під час винесення оскаржуваного рішення. Також вважає, що звільнення позивача із зазначенням в оскаржуваному наказі як підстави підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ, проведено всупереч Конституції України, пункту 9 статі 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII), оскільки сам Закон №113-ІХ самостійно не встановлює підстави для звільнення прокурора, а встановлює лише умови, за настання яких прокурор може бути звільнений на підставі Закону №1697-VII. Крім того, вважає, що при обчисленні середньоденної заробітної плати, яка підлягає застосуванню при визначенні належного до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, необхідно взяти заробітну плату за січень та лютий 2021 року у розмірі 21 554,34 грн., тобто ті місяці, за які сплачувалась середньомісячна заробітна плата у повному обсязі, так як з березня 2021 року по день звільнення позивачу виплачувалась мінімальна заробітна плата. Просить позов задовольнити.
Ухвалою суду від 29.12.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання на 09.02.2022, встановлено строки на подання заяв по суті справи.
14.01.2022 копія ухвали про відкриття провадження у справі від 29.12.2021 отримана відповідачем 1. Протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі від 29.12.2021, відповідач 1 відзив не подав, заяв або клопотань процесуального характеру до суду не надходило.
31.01.2022 відповідач 2 подав відзив на позовну заяву, в якому висловлює незгоду із заявленими позовними вимогами та зазначає, що положення Закону № 113-ІХ на день звернення позивача із відповідним позовом до суду є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221), а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Під час проходження атестації ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим його допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 83 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки під час самого іспиту, а подавав відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Враховуючи викладене, П'ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №429 про неуспішне проходження позивачем атестації. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. У зв'язку з цим, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.11.2021 № 1555к позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та органів прокуратури. З приводу поновлення позивача на посаді та в органах Запорізької обласної прокуратури зазначає, що за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, відсутні правові підстави для переведення його до новоствореної окружної прокуратури Запорізької області. Просить в задоволенні позову відмовити.
03.02.2022 позивачем подано відповідь на відзив, у якій зазначає, що наведені відповідачем 2 заперечення є необґрунтованими, не доведеними та такими, що не спростовують обставин та доказів, якими підтверджено правомірність позовних вимог.
Ухвалою суду від 09.02.2022 відкладено підготовче засідання на 23.02.2022.
Ухвалою суду від 23.02.2022 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 14.03.2022.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану» у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні введений воєнний стан з 24.02.2022.
Наказом тимчасово виконуючого обов'язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 28.02.2022 № 11 «Про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану» (з урахування продовження строку його дії наказами від 09.03.2022 № 12, від 11.03.2022 № 13, від 18.03.2022 № 14, від 25.03.2022 № 15, від 01.04.2022 № 16, від 08.04.2022 № 17, від 15.04.2022 № 18, від 22.04.2022 № 21, від 29.04.2022 № 22), у зв'язку із загрозою життю, здоров'ю і безпеці відвідувачів суду, працівників суду та суддів, зняті з розгляду всі адміністративні справи, призначені до розгляду в період з 01.03.2022 по 06.05.2022. Розгляд справ у суді відновлено з 10.05.2022.
Враховуючи зазначені обставини, призначене на 14.03.2022 судове засідання не відбулось.
Розгляд справи призначено у відкритому судовому засіданні на 20.06.2022, на адресу учасників справи направлено відповідні судові повістки.
У судовому засіданні 20.06.2022 оголошено перерву.
Учасниками справи подано заяви про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження. З урахуванням положень частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) подальший розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження.
Під час судового розгляду сторони підтримали свої вимоги та заперечення з підстав, викладених у заявах по суті справи.
Позивач, представник позивача просили позов задовольнити, наполягали на тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з порушенням встановленої процедури та за наявності чинного рішення іншої кадрової комісії, яким вирішено призначити нову дату для складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Відтак, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є очевидно протиправним та підлягає скасуванню, внаслідок чого позивач має бути поновлений на посаді та в органах прокуратури зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Представник відповідачів просив в задоволенні позову відмовити, зазначив, що відповідач 1 та відповідач 2 мають однакову позицію у запереченні щодо предмета позову, вказав, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, яке стало підставою для видання наказу про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури.
Заслухавши вступне слово та пояснення учасників справи, безпосередньо дослідивши надані ними письмові докази, суд встановив такі обставини.
ОСОБА_1 з 02.02.2007 до 24.11.2021 безперервно проходив службу в органах прокуратури Запорізької області на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 - на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1, що підтверджується трудовою книжкою позивача серії НОМЕР_2 (т.1 а.с.24-37).
09.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.41).
Сторони не заперечують, що позивач успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим був допущений до участі у наступному етапі атестації.
Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивача включено до відповідного графіку на 09.11.2020 (т.1 а.с.189).
09.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У той самий день, 09.11.2020 позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою, в якій просив надати йому можливість перескласти другий етап тестування. Підставами звернення вказав некоректну роботу системи під час тестування, а саме: було зависання, вихід з програми та автоматичне повернення до роботи. Також під час тестування звернув увагу на те, що у двох варіантах завдань були по два аналогічних варіанти відповідей (абстрактно-логічний). Руку не піднімав у зв'язку із швидким сплином часу (т.1 а.с.56).
Згідно з протоколом №9 від 09.11.2020 засідання Третьої дисциплінарної комісії, вирішувалось питання про розгляд заяв прокурорів, які не набрали 93 бали, або не змогли закінчити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Вирішено розглянути заяви прокурорів після надходження відповіді з Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій та ТОВ «Сайметрікс-Україна» щодо можливості ознайомитись із завданнями та відповідями конкретних прокурорів (т.1 а.с.67-68).
17.11.2020 позивач подав заяву до Третьої кадрової комісії, у якій зазначив, що до раніше поданої заяви 09.11.2020 хоче повідомити про те, що під час складання іспиту, відповідаючи на 15 або 16 питання, з монітору зникла будь-яка інформація та картинки, і через 2-3 секунди все раніше вказане знову з'явилось на екрані, та позивач продовжив іспит. Також звернув увагу, що по двом завданням було по два аналогічні варіанти відповідей. Програма некоректно працювала під час складання саме абстрактно-логічного тесту і це суттєво вплинуло на загальний середній бал за результатами вербального та абстрактно-логічного тесту. Просив розглянути його заяву та надати можливість повторного складання іспиту другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. (т.1 а.с.57).
19.11.2020 Третя кадрова комісія, за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 , який за результатами другого етапу атестації набрав 83 бали, про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп'ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин, вирішила: відповідно до п.7 Розділу І Порядку №221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування. Наведене підтверджується витягом з протоколу засідання Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020 (т.1 а.с.69-73).
19.11.2020 голова Третьої кадрової комісії направив на адресу позивача засобами електронної пошти повідомлення, в якому зазначено, що за результатом розгляду заяви позивача про можливість вважати, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не відбувся з технічних причин та інших причин, відповідно до Розділу І Порядку №221 вирішено призначити нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку) (т.1 а.с.190).
У подальшому, позивач неодноразово звертався до різних кадрових комісій Офісу Генерального прокурора із заявами про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, (вх.№180-571-21 від 04.08.2021, вх.№187793-21 від 12.08.2021 (т.1 а.с.82-83, 85-86).
Звернення позивача були скеровані до П'ятнадцятої кадрової комісії (т.1 а.с.79-81, 84).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П'ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь в тестуванні (т.1 а.с.78).
28.08.2021 (Протокол №8) на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (68 питання порядку денного) та встановлено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 83 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 не складалися. ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп'ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Вирішили: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 . Голосували: «за» - 0, «проти» - 4. (т.1, а.с.87-91).
П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол №11) ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, в т. ч. ОСОБА_1 (т.1 а.с.97-103).
Згідно із рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», враховуючи, що прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 83 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв'язку із цим прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.40).
Позивач ознайомлений з рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» 29.11.2021, що підтверджується його власноручним підписом.
Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.11.2021 №1555к позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 24.11.2021. Підстава: рішення від 13.09.2021 №429 П'ятнадцятої кадрової комісії (т.1 а.с.39).
Не погоджуючись з рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вважаючи протиправним своє звільнення з посади та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону №1697-VII, у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11, 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX (в редакції на момент прийняття рішення про звільнення позивача) установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку №221 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Пунктом 6 Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із абзацом 2 пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) комісії забезпечують, у тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3 Порядку №233).
Відповідно до пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.
Згідно із пунктом 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Аналіз наведених норм у сукупності дозволяє дійти висновку, що у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створенням Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Крім того, наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Разом із тим, із наведеного загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.
З матеріалів справи судом встановлено, що 09.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 83 бали, що є меншим за прохідний бал.
При цьому, позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявами від 09.11.2020 та 17.11.2020 щодо повторного складання вказаного іспиту, посилаючись на наявність обставин, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (технічні та інші причини).
При цьому, на реалізацію повноважень, визначених пунктом 7 розділу I Порядку №221, Третьою кадровою комісією надано оцінку обставинам, викладеним у відповідних заявах позивача, та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для позивача. Вказане рішення мотивоване технічними причинами, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
Суд наголошує на тому, що рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 №11, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку №233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 №11, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи.
При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221, тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку №221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.
В той самий час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу після ухвалення Третьою кадровою комісією рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для позивача (більше ніж через дев'ять місяців), П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 28.08.2021 (протокол №8) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням від 13.09.2021 №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають можливості вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як або права комісії по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
На думку суду, у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 №11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте, П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19.11.2020 №11, протиправно вдалася до переоцінки аргументів позивача, покладених в основу поданої ним заяви щодо повторного складання вказаного іспиту, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Водночас, хибними є посилання позивача на те, що відповідне рішення прийнято неповноваженим складом комісії, осільки відповідно до протоколу від 19.11.2020 №11 на засіданні комісії були присутні 5 членів комісії, тобто більшість членів комісії від складу, передбаченого пунктом 3 Порядку №233, а відповідне рішення ухвалене 3 голосами "за", тобто більшістю від присутніх на засіданні членів комісії, що відповідає положенням пункту 8 Порядку №233.
Суд відхиляє посилання представника відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та ін., оскільки обставини справ, на які посилається представник відповідачів, істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати складання іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту є основною підставою даного адміністративного позову, проте, зазначеної підстави позову у розглянутих Верховним Судом справах, на які посилається представник відповідачів, не було.
Отже, П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №429 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №429, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX, у зв'язку з чим спірний наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.11.2021 №1555к про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури, також є протиправним.
При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Оскільки інші аргументи учасників справи та надані ними докази не спростовують того факту, що за наявності чинного рішення про призначення нової дати складання іспиту, прийнятого кадровою комісією, яка проводила другий етап атестації позивача, П'ятнадцята кадрова комісія протиправно прийняла рішення від 13.09.2021 №429 про неуспішне проходження позивачем атестації, суд вважає, що такі аргументи не мають вирішального значення для вирішення даного спору.
Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, виходячи із наданих суду статтею 245 КАС України повноважень, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та прийнятого на його підставі наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №1555к від 24.11.2021, яким позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області, підлягають до задоволення.
При цьому, суд не вбачає необхідності у задоволенні наведених позовних вимог саме у тому формулюванні, яке обрано позивачем «визнати протиправним з моменту прийняття», оскільки скасований індивідуальний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття в силу вимог закону.
Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі та на службі в органах прокуратури.
Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 Кодексу законів про працю України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.
Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.
Судом встановлено, що наказом від 24.11.2021 №1555к позивач звільнений з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури, отже відповідно до вище наведених приписів закону позивач підлягає поновленню саме на цій посаді, а не на посаді прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя, як просить позивач.
Наведене узгоджується з усталеною правовою позицією Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах (наприклад, постанова від 18.11.2021 у справі №280/3167/20), відповідно до якої перейменування установи, що не пов'язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 Кодексу законів про працю України пов'язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі. У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов'язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися. Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.
За наведеного, позовні вимоги в даній частині підлягають частковому задоволенню.
Згідно з оскаржуваним наказом від 24.11.2021 №1555к позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з 24.11.2021, який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 25.11.2021, отже, позивач підлягає поновленню саме з 25.11.2021.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
За змістом пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.
Абзацами 1-3 пункту 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.
Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.
У відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за робочі (календарні) дні, фактично відпрацьовані протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 17.12.2021 №21-1024-21 (т.1 а.с.188) розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 355,01 грн., з урахуванням заробітної плати позивача за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулось звільнення позивача: вересень-жовтень 2021 року. Середньомісячна заробітна плата складає 7455,21 грн.
Здійснений відповідачем розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача відповідає положенням пункту 8 Порядку №100.
Суд вважає безпідставними твердження позивача про те, що при обчисленні середньоденної та середньомісячної заробітної плати підлягають врахуванню січень та лютий 2021 року, оскільки такий підхід суперечить Порядку №100.
Суд зауважує, що відповідно до встановлених обставин справи, позивач працював останні два календарні місяці, що передують місяцю звільнення, та отримував у цей період заробітну плату. Сам по собі факт отримання у ці місяці заробітної плати у розмірі меншому, ніж в інші періоди, не може слугувати підставою для зміни підходу до визначення порядку обчислення середньоденної та середньомісячної заробітної плати. При цьому, в межах розгляду справи про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд не досліджує правильність нарахування працівникові заробітної плати в розрахунковому періоді, оскільки вирішення таких питань знаходиться поза межами предмету доказування у справі.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, становить 151 робочий день за період з 25.11.2021 по 06.07.2022. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 53 606,51 грн. (355,01 грн х 151 робочий день), який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача 2.
При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7455,21 грн слід звернути до негайного виконання.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 3 статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
У даній справі, окрім позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем також заявлені позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», за які при зверненні до суду ним сплачено судовий збір в розмірі 908,00 грн. Оскільки суд дійшов висновку про протиправність такого рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наявність підстав для його скасування, отже суд визнав позовні вимоги в цій частині обґрунтованими, тому понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 як суб'єкта, яким прийнято відповідне протиправне рішення.
Крім того, 26.05.2022 позивачем подано заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Відповідно до положень статті 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (частина 1).
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (частина 2).
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина 3).
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4).
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5).
У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина 6).
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 7).
Частиною 7 статті 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Відповідно до положень статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.
Суд зазначає, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
Суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.
В обґрунтування понесених витрат на професійну правничу допомогу до матеріалів справи надано:
- Договір про надання правничої (правової) допомоги б/н від 25.11.2021 (далі - Договір б/н від 25.11.2021), згідно з умовами якого Клієнт ( ОСОБА_1 ) доручає, а Адвокат (Заболотній О.А.) приймає на себе обов'язок по здійсненню в інтересах Клієнта професійної правничої допомоги, усіх видів адвокатської діяльності, наданню Клієнту усіх видів правової допомоги, представництву та (або) захисту інтересів Клієнта. За змістом пункту 5 Договору б/н від 25.11.2021 передбачено, що розмір та строк (або термін) виплати гонорару, а також сплати (або компенсації) витрат, встановлюється додатковим договором, який є невід'ємною частиною даного Договору;
- Додатковий договір від 30.11.2021 до Договору б/н від 25.11.2021, згідно з умовами якого Клієнт надав доручення Адвокату на підготовку та супроводження справи Клієнта в суді, пов'язаної з його поновленням на роботі та усіма супутніми питаннями (визнання рішень відповідача протиправними, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ін.). Відповідно до п.2 за виконання роботи Клієнт сплачує Адвокату гонорар у таких розмірах: за аналіз матеріалів та законодавства - 3000 грн; за підготовку позову - 3000 грн; за підготовку відповіді на відзив - 3000 грн; за участь у судових засіданнях - 2000 грн за одне судове засідання; гонорар успіху адвоката (ухвалення судом рішення повністю або частково на користь Клієнта) - 10000 грн; інші процесуальні дії та документи - в залежності від фактично витраченого часу за окремою домовленістю сторін. Зазначена в цьому пункті оплата здійснюється Клієнтом на користь Адвоката протягом трьох місяців після набрання відповідним судовим рішенням законної сили;
- Акт про прийняття-передачі виконаних робіт від 25.05.2022, згідно якого в період з 30.11.2021 по 25.05.2022 Адвокат виконав та передав Клієнту наступні роботи: аналіз матеріалів та законодавства - 3000 грн (робота фактично виконана в період з 30.11.2021 по 23.12.2021); підготовка позову - 3000 грн (робота фактично виконана в період з 30.11.2021 по 23.12.2021); підготовка відповіді на відзив - 3000 грн (робота фактично виконана в період з 31.01.2022 по 04.02.2022); участь у судовому засіданні - 2000 грн (робота фактично виконана 09.02.2022); участь у судовому засіданні - 2000 грн (робота фактично виконана 23.02.2022); гонорар успіху адвоката (ухвалення судом рішення повністю або частково на користь Клієнта) - 10000 грн (відкладальна умова у випадку ухвалення відповідного рішення судом після підписання даного акту згідно абз.4 п.2 Додаткового договору). Загальна вартість робіт становить 23000 грн.
Крім того, 20.06.2022 подано заяву щодо додаткових судових витрат, відповідно до якої розмір витрат збільшено на 2000 грн у зв'язку з участю представника позивача у судовому засіданні 20.06.2022, на підтвердження чого надано Акт про прийняття-передачі виконаних робіт від 20.06.2022, згідно якого Адвокат виконав та передав Клієнту наступні роботи: участь у судовому засіданні - 2000 грн (робота фактично виконана 20.06.2022).
Відповідач 2 подав заперечення щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у справі, які обґрунтовані тим, що не надано доказів витраченого адвокатом часу та обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт. Так, позовна заява та всі копії документів, які подавались у справі, підписані позивачем, а не його представником. Крім того, правовідносини, що склалися між сторонами, регулюються незначною кількістю нормативно-правових актів, існує певна судова практика. Тому складності щодо процесу доказування чи витребування доказів не виникало. Вважає, що заявлена сума витрат на правничу допомогу, зважаючи на категорію складності справи та переліку виконаних робіт, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості. Просить відмовити у відшкодуванні витрат в повному обсязі.
Оцінюючи подані стороною позивача докази в обґрунтування витрат на професійну правничу допомогу, з урахуванням заперечень відповідача щодо їх співмірності, суд виходить з такого.
Суд зазначає, що предмет Договору б/н від 25.11.2021 носить загальний характер, однак зміст Додаткової угоди до Договору б/н від 25.11.2021 у повній мірі відповідає предмету спору в даній справі, тобто зв'язок наданої правової допомоги з розглядом даної справи підтверджено.
Суд звертає увагу, що в Договорі б/н від 25.11.2021 та Додатковому договорі сторони визначили гонорар адвоката у фіксованому розмірі, без врахування витраченого адвокатом часу, відтак, відповідні посилання представника відповідача 2 на те, що не надано доказів витраченого адвокатом часу, є необґрунтованими.
При цьому, сам лише факт підписання позовної заяви позивачем не виключає надання правової допомоги адвокатом з даного питання, оскільки сутність наданої адвокатом послуги полягала у підготовці позовної заяви, а не у поданні адвокатом до суду позовної заяви в інтересах позивача. На користь такого висновку свідчить також і зміст позовної заяви, у якій зазначено повну інформацію щодо представника позивача у даній справі адвоката Заболотнього О.А.
Разом із тим, суд вважає, що такий вид послуг як "аналіз матеріалів та законодавства" по суті є частиною процесу підготовки позову, а тому його виокремлення як окремої правової послуги є безпідставним, отже суд не визнає обґрунтованими витрати, пов'язані з наданням таких послуг.
Крім того, суд враховує, що згідно з вимогами процесуального закону подання відповіді на відзив не є обов'язковою процесуальною дією, отже здійснюється на власний розсуд особи. Зміст поданої у цій справі відповіді на відзив дозволяє дійти висновку, що така відповідь переважно дублює позовну заяву, отже доцільність її подання не вмотивована, а тому відповідні витрати судом не визнаються.
Участь представника позивача у судових засіданнях 09.02.2022, 23.02.2022 та 20.06.2022 зафіксовано у відповідних журналах судового засідання, отже заявлені витрати на надання таких послуг є обґрунтованими.
Згідно з усталеною правовою позицією Верховного Суду (постанови від 02.06.2022 у справі№160/9899/20, від 24.11.2021 у справі №420/10098/20, від 13.07.2021 у справі №640/19089/20 тощо) ключовим критерієм під час розгляду питання щодо можливості стягнення «гонорару успіху» у справі яка розглядається є розумність заявлених витрат. Тобто розмір відповідної суми має бути обґрунтованим. Крім того, підлягає оцінці необхідність саме такого розміру витрат.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц вказала про виключення ініціативи суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.
Отже, принцип співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу повинен застосовуватися відповідно до вимог частини 6 статті 134 КАС України за наявності клопотання іншої сторони.
Це означає, що відповідач, як особа, яка заперечує зазначений позивачем розмір витрат на оплату правничої допомоги, зобов'язаний навести обґрунтування та надати відповідні докази на підтвердження його доводів щодо неспівмірності заявлених судових витрат із заявленими позовними вимогами, подавши відповідне клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, а суд, керуючись принципом співмірності, обґрунтованості та фактичності, вирішує питання розподілу судових витрат керуючись критеріями, закріпленими у статті 139 КАС України.
Аналогічні висновки викладені також у постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі №640/15803/19, від 09 березня 2021 року у справі № 200/10535/19-а тощо.
Представник відповідачів вважає заявлений розмір правової допомоги неспівмірними з огляду на категорію складності справи та перелік виконаних робіт, проте переконливих доказів в спростування співмірності заявлених до компенсації витрат на оплату правничої допомоги адвоката, відповідачем суду не надано.
«Гонорар успіху» оцінено сторонами у розмірі 10000,00 грн., що, на думку суду, є співмірним з ціною позову, характером спірних правовідносин, складністю справи та значенням справи для позивача з урахуванням того, що спірне питання пов'язано з протиправним звільненням позивача з публічної служби.
При цьому суд також враховує, що Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №280/2635/20 виклав правовий висновок, згідно якого КАС України у редакції, чинній з 15.12.2017, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.
Додатковим договором до Договору б/н від 25.11.2021 узгоджено оплату наданих послуг протягом трьох місяців після набрання відповідним судовим рішенням законної сили, у зв'язку з чим понесені витрати підлягають відшкодуванню незалежно від їх фактичної оплати.
Таким чином, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 19000 грн.
Оскільки суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, з урахуванням положень частини 3 статті 139 КАС України, на користь позивача підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 15 000 грн пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів по 7 500 грн. з кожного.
Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд -
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №429 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1555к від 24 листопада 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 24 листопада 2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та в органах прокуратури Запорізької області, з 25 листопада 2021 року.
Стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2021 року по 06 липня 2022 року в розмірі 53 606,51 грн (п'ятдесят три тисячі шістсот шість гривень 51 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та в органах прокуратури Запорізької області з 25 листопада 2021 року, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7 455,21 грн (сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять гривень 21 коп.) підлягає негайному виконанню.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн. (дев'ятсот вісім гривень 00 коп.) та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 500,00 грн (сім тисяч п'ятсот гривень 00 коп.).
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 500,00 грн (сім тисяч п'ятсот гривень 00 коп.)
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
Повне найменування сторін та інших учасників справи:
Позивач - ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .
Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051.
Відповідач 2 - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: 69005, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973.
Повне судове рішення складено 06 липня 2022 року.
Суддя М.О. Семененко