06 липня 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 686/7429/21
Провадження № 33/4820/7/22
Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретарів судового засідання Габая А.В., Цугель А.О., особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Драпчука С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року, -
Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя: АДРЕСА_1 , ФОП, кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 »,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП (по епізодах 09.03.2021р. та 10.03.2021р.) та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.44-3 ч.1 КУпАП (по епізодах 31.03.2021 року, 01.04.2021р., 02.04.2021р.) закрито за відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
За постановою місцевого суду, 09.03.2021 року близько 03 години 55 хвилин заклад «Арсенал», власником якого є ОСОБА_1 за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська,81, здійснював свою діяльність та прийом відвідувачів у приміщенні закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим порушив п.п.10 п.3 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.
10.03.2021 року близько 02 години 00 хвилин заклад «Арсенал», власником якого є ОСОБА_1 за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська,81, здійснював свою діяльність та прийом відвідувачів у приміщенні закладу «Арсенал», чим порушив п.п.10 п.3 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Не погоджуючись із таким рішення місцевого суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати дану постанову місцевого суду, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Стверджує, що із матеріалів справи не вбачається, що саме він є власником закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » або здійснює в цьому закладі господарську діяльність, чи виконує певні посадові обов'язки, або як власник закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не забезпечив виконання певних правил, які входять до його обов'язків чи службових повноважень.
Вважає, що місцевий суд розглянув справу поверхнево, оскільки взяв за основу рапорт від 10.03.2021 року, відповідно до якого надійшло повідомлення про нанесення тілесних ушкоджень особі поряд із закладом «Арсенал», але не в самому закладі.
При цьому відео фіксація адміністративного правопорушення не проводилася працівниками поліції, свідки не опитувалися.
Місцевим судом визнано єдиним доказом його причетності до закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями із зазначеним номером та датою, але така втратила чинність 05.02.2020 року, тому не може бути доказом у справі та підтверджувати його причетність до даного закладу.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до частини сьомої статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне та об'єктивне встановлення обставин справи, вирішення її у точній відповідності до закону.
Згідно з статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Стаття 280 КУпАП визначає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати, у тому числі, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №691335 від 12.03.2021 року вбачається, що 09.03.2021 року близько 03 год. 35 хв. заклад «Арсенал», власником якого є ОСОБА_1 , за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська,81, здійснював свою діяльність та прийом відвідувачів у приміщенні закладу «Арсенал» та порушив п.п.10, п.3 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №524730 від 12.03.2021 року вбачається. що 10.03.2021 року близько 02 год.00 хв. заклад «Арсенал», власником якого є ОСОБА_1 , за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська,81, здійснював свою діяльність та прийом відвідувачів у приміщенні закладу «Арсенал», чим порушив п.п.10 п.3 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року.
В судовому засіданні першої інстанції захисник пояснив, що ОСОБА_1 не може бути суб'єктом даного правопорушення, оскільки відсутні докази того, що він є директором чи власником вказаного закладу, чи іншою посадовою особою, яка зобов'язана дотримуватись карантинних заходів, у зв'язку з чим провадження має бути закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. Крім того ОСОБА_1 орендує вказане приміщення, але підприємницьку діяльність не здійснює, строк дії ліцензії на торгівлю алкогольними напоями закінчився.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник Драпчук С.М. пояснили, що у вказаний день не здійснювалася торгівля закладом «Арсенал», лише проводилась дискотека, яка вчасно, у встановлений час, закінчилася та заклад було зачинено. В матеріалах справи є копія ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, видана на ОСОБА_1 , з якої слідує, що ліцензія на торгівлю алкогольним напоями закінчилася 05.02.2020 року, тому заклад не здійснював в даний період торгівлі алкогольними напоями.
Стосовно факту отримання ОСОБА_2 тілесних ушкоджень, які йому завдали невідомі особи, поряд із закладом «Арсенал», за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська,83/1, в ході проведеної перевірки працівниками Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ( відповідно до довідки ХРУП ГУНП в Хмельницькій області від 31.03.2021 року (а.с.81)) ОСОБА_2 31.03.2021 року звернувся із зустрічною заявою до ХРУП ГУНП в Хмельницькій області про відмову в проведенні подальшої перевірки по вказаному факту, оскільки у ситуації, яка склалась, розібралися самостійно сторони.
Щодо факту звернення ОСОБА_3 про виявлення відсутності документів, виданих на власне ім'я, 09.03.2021 року під час перебування в приміщенні закладу «Арсенал», відповідно до даних довідки начальника СДОП ВП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області від 15.03.2021 року, то в ході розгляду вказаного звернення, ОСОБА_3 звернулася до Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області із зустрічною заявою, в якій просила по факту відсутності документів виданих на її ім'я, не займатися та подальшу перевірку не проводити, оскільки документи було повернуто. Претензій ні до кого не має. (а.с.82)
Зазначені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в якості свідків, неодноразово викликалися в судові засідання апеляційної інстанції, із застосуванням примусового приводу, який не був виконаний, про що в справі є відповідні рапорти поліцейських, тому допитати їх по факту проведення, зазначеної в протоколі про адміністративне правопорушення, підприємницької діяльності закладом «Арсенал» 09.03.2021 року та 10.03.2021 року не видалося можливим.
У відповідності з вимогами п.п.10 п.3 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, з 24 лютого 2021 року на території України встановлюється “жовтий” рівень епідемічної небезпеки, відповідно до якого забороняється робота після 24-ї та до 7-ї години суб'єктів господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.
За вказане порушення передбачена адміністративна відповідальність, відповідно до ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Так, ст.44-3 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення правил карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Указана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов'язковими для виконання.
Згідно із ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 256 КУпАП встановлені вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема, у протоколі зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Протоколами про адміністративні правопорушення було встановлено, що ОСОБА_1 є власником закладу (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), здійснював свою діяльність та прийом відвідувачів 09.03.2021 року та 10.03.2021 року.
Однак, апеляційний суд вважає вказані обставини не доведеними.
Так, у розумінні ст.44-3 КУпАП суб'єктом вказаного правопорушення є суб'єкт господарювання, його посадова особа.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.55 Господарського кодексу України, суб'єктом господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянська, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Проте, матеріали справи не містять жодних доказів того, що ОСОБА_1 є саме власником закладу (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») та здійснював свою діяльність у вказаному місці, та вказаний час в порушення положень п.п.10 п.3 Постанови КМУ №1236, а відтак є суб'єктом відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП.
До матеріалів справи долучені ксерокопії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно з якими ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, основним видом діяльності якого є діяльність ресторанів і надання послуг мобільного харчування, та ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (термін дії ліцензії з 05 лютого 2019 року по 05 лютого 2020 року, строк дії якої закінчився). Відповідно до цих відомостей фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 було надано право на здійснення такої торгівельної діяльності в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 .
Визнаючи винним ОСОБА_1 за ч.1 ст.44-3 КУпАП, суд першої інстанції не встановив, що ОСОБА_1 , саме як власник кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснював свою господарську діяльність у вказаний день та час, оскільки будь-яких доказів на підтвердження надання послуг, цим закладом, по обслуговуванню відвідувачів матеріали справи не містять.
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з ч.3 цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Належних та допустимих доказів, які б підтверджували подію і склад адміністративного правопорушення інкримінованого ОСОБА_1 , немає.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Уважаю, що з урахуванням наведеного відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.
За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, - закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 44-3 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Суддя Хмельницького
апеляційного суду Кулеша Л.М.