Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
м. Харків
22 червня 2022 р. справа № 520/23618/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Панова М.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання бездіяльності протиправною, стягнення недоотриманої частити заробітної плати, -
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №273 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_1 ;
- зобов'язати П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (іншу уповноважену кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2720к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Харківської окружної прокуратури Харківської області) з 22.10.2021;
- визнати протиправною бездіяльність Харківської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Харківської області), ЄДРПОУ 02910108, у вигляді ненарахування та невиплати належної заробітної плати прокурору Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_1 згідно положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури, ЄДРПОУ 02910108, на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за рахунок її бюджетних асигнувань недоотриману частину заробітної плати, передбаченої ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, у розмірі - 382737,94 грн (триста вісімдесят дві тисячі сімсот тридцять сім гривень 94 копійки) з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно);
- стягнути з Харківської обласної прокуратури, ЄДРПОУ 02910108, на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із його середньоденного заробітку у розмірі 1835,23 грн (одна тисяча вісімсот тридцять п'ять гривень 23 копійки).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані дії та рішення відповідачів вчинені всупереч вимогам законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
У судове засідання, призначене на 22 червня 2022 року, представники сторін, які повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи - не прибули.
20.06.2022 від представника позивача до суду надійшла заява, в якій він просить суд судове засідання по даній справі провести в режимі відеоконференції поза приміщенням суду.
Водночас суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п'ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи. Таким чином, вказану заяву подано в порушення п'ятиденного терміну встановленою даною нормою.
Разом із цим представником позивача зазначено, що у разі неможливості з технічних або інших причин проводити судові засідання у справі у режимі відеоконференції представник та позивач ОСОБА_1 згідно ст. 205 КАС України не заперечуємо проти розгляду даної справи за їх відсутності за наявними у її матеріалах доказами, позовні вимоги підтримують у повному обсязі та просять суд їх задовольнити.
Представники відповідачів в судове засідання не прибули, про день, час та місце судового засідання були повідомлені своєчасно та належним чином.
Представник третьої особи до судового засідання не з'явився, про день, час та місце судового засідання був повідомлений своєчасно та належним чином.
Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін у письмовому провадженні, оскільки немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, згідно до вимог статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розглянувши матеріали справи, вивчивши доводи позовних вимог, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав та мотивів.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури Харківської області (з 11.09.2020 останню перейменовано у Харківську обласну прокуратуру згідно наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) з 02.07.2009 по 22.10.2021 включно, з 15.12.2015 (наказ прокурора Харківської області від 14.12.2015 №3715к) по дату звільнення згідно наказу керівника Прокуратури від 20.10.2021 №2720к, обіймав посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області.
ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора було подано заяву від 09.10.2019 встановленого зразка про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Перший іспит ОСОБА_1 успішно склав. Уповноваженою кадровою комісією його допущено до ІІ етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результатами складання вказаного іспиту ОСОБА_1 згідно інформації відображеної на дисплеї комп'ютеру отримано 87 балів, що на 6 балів нижче прохідного (93 бали).
З огляду на технічні та інші причини, з метою призначення нової дати складання даного іспиту на підставі п. 7 розділу І Порядку №221 ОСОБА_1 звернувся до Уповноваженої Кадрової комісії із відповідною усною заявою - одразу, а також після отримання технічної можливості - письмовою заявою від 06.11.2020.
Електронним листом від 25.11.2020 надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії ОСОБА_1 повідомлено про те, що прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (про дату та час буде повідомлено на сайті Офісу).
Позивачем зазначено, що відповідне повідомлення на веб-сайті Офісу не опубліковано, хоча, як вже зазначалось, з 15.03.2021 утворено окружні прокуратури, а ряду прокурорів призначено нову дату складання даного іспиту.
Так, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 15.03.2021 №791 ОСОБА_1 було позбавлено надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливої роботи.
22 жовтня 2021 року позивача було ознайомлено з наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2720к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Як підставу видання даного наказу зазначено рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №273 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області Паніна І.П.
Позивача вважаючи такі дії та рішення відповідачів протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов'язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Зокрема, згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За і приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Також суд зазначає, що Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах №60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19,280/4314/20 звертав увагу на те, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401 -VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконуй функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосудця.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосудця, запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосудця, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосудця згідно із законом утворюються та діють органи Та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131).
Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо.
Прокуророві, подібно судці, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на судцю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність.
Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судці.
Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо.
У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з судцями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на судців» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина II - служба обвинувачення, СDL-AD(2010)040, § 19).
Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
На виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.
Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 №233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.
За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов'язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладену у своїй постанові від 20.10.2021 №280/25298/19. Так, Верховним Судом зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено.
Відповідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на викладене, доводи позивача щодо примусового подання заяви у строки і за формою, встановленими Порядком № 221 на підставі Закону №113-ІХ є помилковими.
Крім того, втручання у приватне життя у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому за умови чинності Закону №113-ІХ та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону №113-ІХ, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та її приватним інтересом на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті суд наголошує, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 у справі №1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.
Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону №113-ІХ.
Як зазначено в Пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь- якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується
Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення, згідно ч. 2 ст. 152 Конституції України.
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов'язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені, відповідно ст. 151-2 Конституції України.
На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.
Вказаний закон прийнято належним суб'єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.
У зв'язку із цим порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-IX, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Відповідно до п. п. 9,11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п. 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №4231 створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 223.
Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 5 розд. І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимога професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки І рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.
Під аналітичними здібностями розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань. Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв'язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети.
Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.
Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).
Таким чином визначний Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ.
Також вказаний Порядок №221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.
Відповідно до ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та «Європейських керівних принципів з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, прокурор зобов'язаний постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово-орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам, бути завжди добре поінформованим, тренованим і не відставати від значущих юридичних та соціальних змін.
Отже, виявлення рівня аналітичних здібностей, під якими розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань, загальних здібностей людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці, уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв'язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети, у повній мірі відноситься до предмету атестації - оцінки професійної компетентності прокурора.
Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.
Тестові завдання для визначення рівня абстрактно-логічного інтелекту виявляють здібності до успішного опанування складних сфер діяльності та професій, які вимагають постійної та Інтенсивної розумової діяльності (аналіз багатьох різних чинників і умов, пошук ефективних рішень тощо).
Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.
Слід відзначити, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO- JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів,
Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVD- JUSTICE».
Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 №10/1120 інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Станом на 18.11.2020 за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та суддів Вищого антикорупційного суду. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам).
Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.
Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018, абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту.
Інструмент «PSYMETRICS» це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних га інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь
на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів.
Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування га його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.
Оцінювання (тестування) інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам'ять за допомогою якої респондент запам'ятав правильні/неправильні відповіді на задані питання.
Так, абстрактно-логічний тест оцінює «рухомий» інтелект, що не пов'язаний з освітою та накопиченими знаннями, його завдання - оцінити логічне мислення респондента, його здатність до вирішення нових проблем, незалежно від попереднього досвіду; вербальний тест оцінює здібності, пов'язані із обробкою вербальної інформації. її розуміння та використання на практиці.
Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт.
Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів
ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.
Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Проведення тестування на загальні здібності під час конкурсу на посаду судці, детектива НАБУ та слідчих ДБР задля того щоб підкреслити, що це є звичайна широко застосована практика для визначення професійної компетентності.
Такі, відповідно до п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає інші етапи.
Саме Законом №113-ІХ надано Генеральному прокурору право визначати які саме Інші етапи тестування може включати атестація прокурорів.
Враховуючи, те, що судді, детективи НАБУ працюють в одному правовому полі, Генеральний прокурор України видавши наказ від 03.10.2019 №221 включив до інших етапів тестування прокурорів такий етап тестування, який був застосований при проведені конкурсів на посаду судді, детектива НАБУ задля того щоб підкреслити, що це є звичайна широко застосована практика для визначення професійної компетентності.
Отже передбачений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетентності прокурора.
Таким чином, визначний Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону 113-ІХ.
Етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки - правомірно передбачено Порядком №221, оскільки останній є складовою оцінки професійної компетентності прокурора, як предмета атестації.
Пунктом 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 (доступний вільному доступі на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності Генерального прокурора його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора.
Зважаючи на викладене, наказ виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 видано в межах і спосіб, визначений законодавством України.
ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
Водночас, 05.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.
Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Які вже зазначалось, відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Також, згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.
Варто зазначити, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу Атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров'я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляла та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 05.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.
Водночас слід зазначити, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «СайметріксУкраїни», шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред'являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.
Тобто на момент складання 05.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних із проведенням тестування, встановлено не було.
Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Аналогічні обставини стосуються його повідомлень про погіршення стану здоров'я.
На засіданні Комісії 05.11.2020 (протокол № 10) складено список прокурорів, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної технік, набравши менше 93 балів, де під порядковим номером 24 зазначено ОСОБА_1 з результатом складного іспиту в 87 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.
ОСОБА_1 06.11.2021 звернувся до другої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та технічних збоїв під час тестування.
Друга кадрова комісія 19.11.2021 (протокол № 14) розглянула заяву позивача та враховуючи доводи ОСОБА_1 дійшла висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.
Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
В подальшому, другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Актом приймання-передачі від 19.01.2021 передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
На підставі листа голови п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Так, 26.08.2021 (протокол № 7) на засіданні Комісії № 15 розглянуто заяву ОСОБА_1 від 06.11.2020 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та технічних збоїв під час тестування.
Комісією в протоколі зазначено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.
ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).
Сам факт звернення прокурора із заявою про невірне визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією №15 не встановлено.
Враховуючи викладене, Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №154 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Необхідно також врахувати, що на даний час в аналогічній справі №420/4196/20 наявна правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, в якій зазначено, що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання: пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Суд також зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 13,16,17 розділу II Закону №113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221 для її не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні.
Крім того, Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 виклав висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі виявленням збою у роботі комп'ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено. Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що доводи позивача щодо технічних збоїв під час іспиту, правомірно визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.
Відповідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Зокрема, щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, Верховний Суд зазначає таке.
Тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
Уразі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.
Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.
Щодо обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.
Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Водночас, зі змісту п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України випливає, що під обґрунтованістю розуміється врахування суб'єктом владних повноважень усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Жодних інших загальних вимог, критеріїв чи умов для визнання рішення суб'єкта владних повноважень обґрунтованим ні в КАС України, ні в інших законодавчих актах, немає.
Саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб'єктів владних повноважень або інших суб'єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.
При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов'язковим для дотримання кадровими комісіями.
Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 виклав висновок щодо застосування норм права, згідно з яким рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Також Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 №160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв'язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Щодо твердження позивача про порушення порядку формування кадрових комісій та вимог до членів кадрових комісій, суд зазначає наступне.
Законом №113-ІХ внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури (таку позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 21.09.2021, справа №160/6204/20).
Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Положеннями пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 4 Порядку № 233 встановлено виключне право саме Генерального прокурора визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.
Виходячи з положень п. 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з п. 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений п. п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.
Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.
Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена п. 3 Порядку №233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. В даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.
У постанові Верховного Суду від 16.10.2019 у справі №9901/127/19 зазначено, що «під дискреційними повноваженнями Суд розуміє сукупність прав та обов'язків органу, закріплених у встановленому законодавством порядку, які він застосовує на власний розсуд. Наділивши державний орган дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення».
Отже, за приписами розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Порядку №221 виключно до повноважень Генерального прокурора входить вирішення питання стосовно залучення організацій, які сприятимуть у проведенні атестації прокурорів.
Таким чином, жоден інший суб'єкт чи орган, не може здійснювати втручання у здійснення суб'єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції Генерального прокурора щодо вирішення і застосування програмного забезпечення для оцінювання прокурорів в межах їх атестації.
Враховуючи норми п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абз. 3 п. 2 розділу І Порядку №221 та п. 3 Порядку №233 доводи позивача щодо формування другої кадрової комісії та вимог до її членів є безпідставними.
Щодо наказу про звільнення позивача, суд зазначає наступне.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, і в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 №154 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У зв'язку з цим, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2720к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу П «Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" з 22.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Судовим розглядом справи, враховуючи вищезазначене, встановлено, що спірні рішення прийнято правомірно, у межах повноважень та у спосіб встановлений Законами та Конституцією України.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись ст.ст. 205, 229, 243, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Харківської обласної прокуратури (вул. Б.Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050, ЄДРПОУ 02910108), третя особа - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання бездіяльності протиправною, стягнення недоотриманої частити заробітної плати - відмовити.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст судового рішення складено 22 червня 2022 року.
Суддя М.М.Панов