16 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 914/2385/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з'явився,
відповідача - Грищенко К.В. (самопредставництво),
третьої особи - не з'явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Львівської області від 29.03.2021 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/79-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд".
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою "НВП Шляхбуд" (далі - ТОВ "НВП Шляхбуд", позивач) звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.08.2020 №63/79-р/к в частині, що стосується ТОВ "НВП Шляхбуд" (далі - Рішення АМК).
1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом в частині, яка стосується прав та обов'язків позивача, в зв'язку з: невідповідністю висновків, викладених територіальним відділенням АМК у рішенні, обставинам справи; недоведенням відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з'ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням територіальним відділенням АМК норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.
1.3. Зокрема, за твердженням позивача, висновки відповідача про вчинення ТОВ "НВП Шляхбуд" антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на нього у зв'язку з цим штрафу в розмірі 68 000,00 грн, не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.
1.4. Ухвалою господарського суду Львівської області від 18.11.2020 за клопотанням позивача, до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" (далі - ТОВ "БМК "Містобуд", третя особа).
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Львівської області від 29.03.2021 (суддя Сухович Ю.О.) позов задоволено; визнано недійсними та скасовано пункти 1 та 3 Рішення АМК у частині визнання вчинення ТОВ "НВП Шляхбуд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення на ТОВ "НВП Шляхбуд" штрафу у розмірі 68 000,00 грн; стягнуто з територіального відділення АМК на користь позивача 2 102,00 грн витрат зі сплати судового збору.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 (колегія суддів: Кордюк Г.Т., Кравчук Н.М., Плотніцький Б.Д.) рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.
2.3. Судові рішення мотивовано тим, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання судів, висновки територіального відділення АМК у частині кваліфікації дій ТОВ "НВП Шляхбуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.
2.4. Враховуючи наведене, суди дійшли висновку, що ТОВ "НВП Шляхбуд" було доведено належними доказами та обставинами, які відповідно до положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування Рішення АМК та про наявність підстав для задоволення позову ТОВ "НВП Шляхбуд".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Територіальне відділення АМК (далі - скаржник), не погоджуючись з даними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.2. В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження територіальне відділення АМК вказує на те, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 09.07.2020 у справі №910/13473/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 08.07.2021 у справі №914/938/20 та ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.
4.1.3. У наведеному контексті скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не було враховано сталої позиції Верховного Суду щодо аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності. Вказане вище, на думку скаржника, свідчить про неправильне застосування місцевим та апеляційним господарськими судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "НВП Шляхбуд" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення, при цьому просить поновити строк на подання відзиву у зв'язку із поважними причинами його пропуску - запровадження на території України воєнного стану.
4.2.2. З метою сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними процесуальних прав та у зв'язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, суд касаційної інстанції керуючись частиною другою статті 119 ГПК України вважає за необхідне продовжити строк на подання відзиву на касаційну скаргу та приймає його до розгляду.
5. Розгляд клопотань
5.1. На електронну адресу суду 14.06.2022 від директора ТОВ "НВП Шляхбуд" надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги. Клопотання обґрунтоване з посиланням на те, що з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 (з наступними змінами від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2020 №259/2022 та від 17.05.2020 №341/2022), затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №2102-IX та неможливість товариства забезпечити явку представника у судове засідання. З огляду на наведені обставини позивач просить суд не розглядати касаційну скаргу за відсутності представників позивача.
5.2. Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду касаційної скарги та думку представника відповідача щодо заявленого клопотання, суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на таке.
5.3. Відповідно до статті 122 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
5.4. Статтею 26 вказаного Закону визначено порядок здійснення правосуддя в умовах воєнного стану. Правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.
5.5. Враховуючи те, що суд касаційної інстанції, в силу імперативних положень статті 300 ГПК України, обмежений у дослідженні та оцінці доказів у справ а, розгляд касаційної скарги відбувається лише в межах доводів касаційної скарги; в матеріалах справи наявний відзив ТОВ "НВП Шляхбуд" на касаційну скаргу і наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог статті 236 ГПК України; явка учасників справи в судове засідання не визнавалася обов'язковою, суд вважає за можливе провести судовий розгляд касаційної скарги без участі представника. Крім того, суд враховує, що ТОВ "НВП Шляхбуд" завчасно (більш ніж за місяць) повідомлено про дату, час та місце судового засідання і не позбавлене було можливості направити у судове засідання іншого представника товариства. Також до клопотання не додано доказів неможливості участі представника ТОВ "НВП Шляхбуд" у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Так, тимчасовою адміністративною колегією територіального відділення АМК за результатами розгляду справи №63/2-01-5-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" 27.08.2020 прийнято рішення, яким:
- 1) визнано, що ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Код ДК 021:2015:45230000- - "Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)", ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b;
- 2) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "БМК "Містобуд" у розмірі 68 000, 00 грн;
- 3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "НВП Шляхбуд" у розмірі 68 000,00 грн.
6.2. Зокрема, судами попередніх інстанцій встановлено, що у спірному рішенні містяться висновки про узгоджену поведінку ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд", що стосується спотворення результатів вищевказаних торгів.
6.3. Тимчасова адміністративна колегія територіального відділення АМК ухвалила оскаржуване рішення, виходячи із усієї сукупності встановлених обставин та доказів на підтвердження того чи іншого факту. Регулятор виходив, зокрема, з такого:
- подання учасниками початкових пропозицій для участі у процедурі закупівлі з одного авторизованого електронного майданчика "Е-Тендер" (ТОВ "БМК "Містобуд" створювало пропозицію із ІР-адреси46.133.255.34, а ІР-адреса ТОВ "НВП Шляхбуд" відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника);
- спільні ІР-адреси, зокрема, створення, активація та перегляд інформації по закупівлі, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною в АМК інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ДП НТЦ "Уарнет";
- наявність спільних працівників (працівник ОСОБА_1 впродовж 2019 року, у тому числі і на час проведення торгів, одночасно перебував у трудових відносинах з ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд");
- в обох учасників відсутні власні об'єкти матеріально-технічної бази - ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця - Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління. За висновком АМК, як у ТОВ "НВП Шляхбуд" так і у ТОВ "БМК "Містобуд" відсутня власна матеріально-технічна база, отже вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Поряд з тим у ТОВ "НВП Шляхбуд" працює 24 працівники на постійній основі, а у ТОВ "БМК "Містобуд" працює 15 працівників, які залучені до роботи, на підставі договорів (прийняті на роботу 15.10.2019 саме напередодні проведення закупівлі). При цьому ТОВ "НВП Шляхбуд" сплачуючи за своїх працівників Єдиний соціальний внесок запропонувало цінову пропозицію нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ "БМК "Містобуд" на 3 290 194,00 грн, тобто на 10.87% нижче і такий підхід, на думку відповідача, не є економічно обґрунтованим. Переможцем закупівлі було визначено ТОВ "НВП Шляхбуд", проте, з невідомих причин, того ж дня, останнє листом від 30.10.2019 №30/10-1 ТОВ повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг;
- формуванням кошторисів в одному програмному комплексі та використання спільного комп'ютерного обладнання - обидва товариства під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ. Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" до електронної системи закупівель територіальним відділенням АМК встановлено, що документи (електронні файли) мають однакові параметри ("Програма творець", "Програма виробник" та "Версія програми PDF");
- спільні особливості в оформленні документів (подані документи однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту; в тендерних пропозиціях обох учасників у тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів товариств (учасника закупівлі); на копіях документів обох учасників спостерігається візуальна схожість завіряння та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації; на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема, на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу).
7. Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення АМК недійсним.
7.2. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог та скасовуючи Рішення АМК №63/79-р/к в частині, що стосується ТОВ "НВП Шляхбуд", суди попередніх інстанцій виходили із того, що:
- Подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, оскільки система "Рrоzоrrо" використовує обмежену кількість комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів, а також для проведення відповідних торгів, одним з яких є система "Е-Тендер". Зокрема, з офіційного сайту системи "Рrоzоrrо" вбачається, що "Е-Тендер" є одним із 13-ти акредитованих майданчиків (при цьому, ІР-адреси, з яких учасники створювали та подавали свої тендерні пропозиції по закупівлі №UА-2019-09-19-002534-b, є різними);
- Висновки територіального відділення щодо подання ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" податкової звітності з однакової ІР-адреси - НОМЕР_2 у період з 01.09.2019 по 30.11.2019, з огляду на встановлення судом обставин щодо отримання відповідачами у антимонопольній справі консультаційних послуг з використання бухгалтерських програм (Medoc, 1-C, Sonata, "Електронний кабінет платника") від ФОП Крупені А.В. та встановлення обставин фактичного використання останнім вказаної ІР-адреси не може свідчити про безумовне узгодження учасниками своїх дій під час закупівлі та може бути враховано додатково при наявності інших фактів; стосовно ІР-адреси НОМЕР_3 , то така є адресою сервера, за допомогою якого здійснювався обмін повідомленнями з податковим органом, а не ІР-адресою, з якої користувачі заходили у свої поштові скриньки;
- Висновки територіального відділення АМК про наявність спільного працівника в обох товариствах не свідчить про скоординовану господарську діяльність, оскільки ОСОБА_1 працював у ТОВ "НВП Шляхбуд" з 31.10.2017 на посаді виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год. на день). Даний працівник працював у ТОВ "БМК "Містобуд" задовго до оголошення закупівлі у даній справі. З огляду на трудові функції даного працівника, а також на те, що він був прийнятий на роботу до ТОВ "БМК "Містобуд" лише на 7 днів і задовго до оголошення закупівлі, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, суд не встановив в наведеному єдності інтересів обох учасників;
- Наявність господарських відносин з одним і тим же суб'єктом господарювання на думку суду, не може свідчити про спільний комерційний інтерес позивача та третьої особи та не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі;
- Висновки територіального відділення АМК про узгодженість дій учасників, факт якої, начебто, випливає із кількості працівників в учасників торгів, різниці у розмірі цінових пропозицій учасників та факту відмови одного з учасників укладати договір ґрунтуються лише на власній суб'єктивній оцінці та припущеннях органу АМК. Статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено право замовника відхилити тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Позивач зазначає про те, що відмова від підписання договору була зумовлена його незадовільним фінансовим становищем, пов'язаним із іншими процедурами закупівель, а умовами закупівлі UA-2019-09-19-002534-b не було передбачено авансування;
- За висновком суду, відповідач не аналізував змісту договорів укладених між учасниками торгів та комунальним Рівненським Шляхово-Експлуатаційний управлінням автомобільних доріг та, відповідно, не встановлював обставин, пов'язаних із тим, яка саме техніка орендується учасниками у Комунального Рівненського Шляхово-Експлуатаційного управління автомобільних доріг, а також умов її оренди, які могли би вказувати на наявність координації дій між учасниками;
- Висновки територіального відділення АМК про те, що обидва учасники торгів використовували "зламану" версію програми також є передчасними, оскільки відповідач належним чином не дослідив обставин яким чином і на якій підставі складено для ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" відповідні кошториси. Крім того, на думку суду, саме на час подання учасниками тендерних пропозицій діяла саме версія 7.9.47 програмного комплексу "Смета" і була актуальною на час проведення торгів. За висновком суду, лише сам факт використання ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" однакової комп'ютерної програми для складення кошторисів не може бути покладений в основу рішення про узгодженість їхніх дій;
- Висновки територіального відділення АМК про спільні особливості в оформленні документів ґрунтуються на аналізі лише окремих документів, які подавалися учасниками у складі pdf-файлів, однак, не самих файлів. Водночас ідентичність програми створювача виробника pdf та версії pdf не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп'ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким, а самі версії програм періодично оновлюються автоматично, що взагалі не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою. Крім того суд також взяв до уваги, що на замовлення позивача Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено комп'ютерно-технічне дослідження електронних файлів завантажених ТОВ "НВП Шляхбуд" з мережі Інтернет за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2Q 19-09-19-002534-b. За висновком експертного дослідження від 17.07.2020 №1.4-71/20 підтверджено, що: "Встановлені властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп'ютерного обладнання експертом також не виявлено";
- Висновки територіального відділення АМК про подання учасниками однаково оформлених (з ідентичним написанням та розміщенням тексту документів) не підтверджуються жодними належним доказами. За висновком суду, при оцінці фактів подання учасниками закупівлі документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння. Натомість довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки згідно статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" містять у собі інформацію, яка вимагалась умовами тендерної документації по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Написання тексту учасниками закупівлі не є ідентичним, оскільки проаналізувавши відповідні документи, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо. Що стосується дати створення/дата останнього збереження, то вказане може пов'язуватися із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції (19.10.2019 до 19:00), а тому вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції в один часовий проміжок. Щодо наявності на копіях документів обох учасників візуального браку (дефекту) принтера чи сканера, а саме: розміщення на сторінці документів (довідок про матеріально-технічну базу) близько десяти схожих крапок, суд зауважив, що обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп'ютерно-технічної експертизи, яка, відповідачем не була проведена;
- Територіальним відділенням АМК в межах антимонопольної справи №63/2-01-5-2020 не проведено жодної експертизи, а в матеріалах даної судової справи відсутні докази того, що працівники відповідача, які проводили дослідження по справі №63/2-01-5-2020 та ухвалювали рішення №63/79-р/к, є атестованими експертами та, відповідно, мають спеціальні знання, вміння і повноваження для свідчень про завіряння копій документів одним почерком та підписом, про використання спільного комп'ютерного обладнання, спільного доступу до інтернету та встановлення властивостей електронних файлів. Територіальне відділення АМК не може ґрунтувати свої висновки, які можуть вимагати спеціальних технічних чи інших знань, на "візуальному сприйнятті загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду".
7.3. Зокрема, висновки судів ґрунтуються на тому, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання судів, висновки територіального відділення АМК у частині кваліфікації дій ТОВ "НВП Шляхбуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.
7.4. Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останніми дії позивача та третьої особи кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.
7.5. Відповідно до приписів Закону №2210-III:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-III.
7.6. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
7.7. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
7.8. Водночас, згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
7.9. Пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
7.10. Відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210-III встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
7.11. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
7.12. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
7.13. У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об'єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
7.14. Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 08.04.2021 зі справи №916/191/20, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, від 13.04.2021 зі справи №921/120/20 і підстави для відступу від неї відсутні.
7.15. Також, у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов'язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".
7.16. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
7.17. Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
7.18. Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20.
7.19. При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.
7.20. Верховний Суд також враховує, що відповідно до частини першої статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.
7.21. При цьому колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".
7.22. Суди попередніх інстанцій помилково не врахували наведені висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв'язку.
7.23. Верховний Суд звертає увагу на те, що обов'язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
7.24. Крім того суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
7.25. Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
7.26. Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
7.27. Здійснюючи перегляд судового рішення у цій справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що судами попередніх інстанцій, на порушення статей 86, 269 ГПК України, не досліджено всіх доказів, що покладені в основу обґрунтування рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не надано оцінки поясненням сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв'язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилався АМК у рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як обставин, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону №2210.
7.28. За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку лише кожному доказу окремо, не здійснивши належної оцінки на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
7.29. Посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, які містяться в постановах від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 09.07.2020 у справі №910/13473/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 08.07.2021 у справі №914/938/20 щодо застосування статті 86 ГПК України - знайшли своє відображення під час розгляду касаційної скарги.
7.30. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що судами попередніх інстанцій досліджено та надано оцінку лише деяким обставинам та доказам покладеним в обґрунтування рішення АМК. Відтак знаходять своє підтвердження доводи касаційної скарги викладені у пунктах 4.1. 2, 4.1.3 цієї постанови.
7.31. Колегія суддів також зауважує про помилковість висновків суду в частині того, що: територіальним відділенням АМК в межах антимонопольної справи №63/2-01-5-2020 безпідставно відхилений експертний висновок який стосувався комп'ютерно-технічного дослідження, а також не обґрунтовано мотивів відхилення висновку почеркознавчого дослідження і технічного дослідження документів (дослідження друкарських форм); відповідачем не проведено жодної експертизи, у свою чергу, АМК не може ґрунтувати свої висновки, які можуть вимагати спеціальних технічних чи інших знань, на "візуальному сприйнятті загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду".
7.32. Зокрема за приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
7.33. Суд зазначає, що АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов'язку всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів, шляхом їх аналізу та лише за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення щодо порушення суб'єктом господарювання вимог антиконкурентного законодавства та відповідно покладення на такого суб'єкта відповідальності.
7.34. Поряд з тим Верховний Суд зауважує, що з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6, статей 40, 41 Закону №2210, частини першої статті 7, частини першої статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
7.35. Колегія суддів зазначає про те, що призначення експертизи є правом, а не обов'язком територіального відділення АМК, тому зазначення судами попередніх інстанцій про можливість залучення відповідачем експерта "з метою доведення неможливості випадкового співпадіння" є неприйнятними з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів АМК у цьому аспекті. Подібні за змістом висновки, викладено і у постанові Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №910/13473/19.
7.36. Так само не приймається Судом висновок суду першої інстанції стосовно "відсутності правових підстав для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції". Адже частиною першою статті 36 Закону №2210 прямо і недвозначно передбачено можливість початку розгляду органом АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не лише за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій чи за поданнями відповідних органів, а й за власною ініціативою.
7.37. Обґрунтованим є рішення, яке ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
7.38. Порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржувані судові рішення прийняті за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, наразі унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.
7.39. З огляду на викладене суд касаційної інстанції доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції і направлення справи №914/2385/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.
7.40. Верховний Суд звертає увагу на необхідність з'ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності в цілому.
7.41. Доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, щодо обґрунтованості та законності рішень судів попередніх інстанцій відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів, викладених у цій постанові.
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
8.1. Доводи територіального Відділення АМК знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.
8.2. Таким чином, згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України прийняті по суті цієї справи судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
8.3. Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене у розділі 6 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв'язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу.
9. Судові витрати
9.1. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Львівської області від 29.03.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 зі справи №914/2385/20 скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Колос
Суддя Т. Малашенкова