Вирок від 14.06.2022 по справі 754/2454/20

Справа № 754/2454/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2022 р. Дніпровський районний суд м. Києва колегіально судом у складі трьох суддів ОСОБА_1 (головуючий суддя), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

та його учасників

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.10.2019 за № 12019100030007806 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 152 Кримінального Кодексу (далі - КК) України,

УСТАНОВИВ:

згідно обвинувального акту складеного 20.02.2020 слідчим Деснянського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_11 та погодженого того ж дня прокурором Київської міської прокуратури № 3 міста Києва ОСОБА_5 слідує, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 29.10.2019 приблизно о 03:00 год. перебуваючи біля будинку № 66/21 по вул. Бальзака в місті Києві, на дорозі побачив ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп'яніння та лежав на животі, перебуваючи у безпорадному стані, будучи незданим в повній мірі (чи взагалі) усвідомлювати характер і значення вчинюваних проти нього злочинних дій, чинити опір аби уникнути злочинного посягання.

В той же час ОСОБА_8 керуючись раптово виниклим умислом, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які б могли завадити його злочинним діям, маючи на меті вчинити дії сексуального характеру, пов'язані із анальним проникненням в тіло іншої особи, виламав з дерева дерев'яну гілку для використання при досягненні поставленої мети.

Реалізуючи свій злочинний намір, з метою анального проникнення, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та зняв з останнього джинсові штани і спідню білизну, після чого вставив в анальний отвір потерпілого гілку, тим самим вчинив дії сексуального характеру, пов'язані із анальним проникненням в тіло іншої особи, спричинивши останньому тяжкі наслідки у вигляді проникаючого поранення живота, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, за критерієм небезпеки для життя.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник.

Разом з тим Суд провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об'єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так, згідно обвинувального акту висунуто обвинувачення за ч. 5 ст. 152 КК, а саме вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із анальним проникненням в тіло іншої особи, з використанням предмета, що спричинили тяжкі наслідки.

Відповідно до ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Але цих даних (форма вини, мотив, мета та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) стороною обвинувачення не доведено.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що, у цій ситуації, 28.10.2019 о 10:00 він зустрівся з друзями, їх було 5 чоловік, в тому числі, 2 дівчини, пили горілку «її було літрів 6-8».

Приблизно о 03:00 вони з другом взяли собі 2,5 літра пива в дорогу додому і ще «покурили травки».

По дорозі додому вони зустріли «мужика», який лежав на асфальті п'яний.

Вони з другом вирішили посміятися, зняли з нього кросівки, закинули їх на дроти, потім зняли штани для того, щоб посміятися: «... після я зламав з куща гілку і встромив її в задній прохід, ми посміялися і пішли додому...».

Речі потерпілого, джинси, шкарпетки він закинув на дах магазину.

Обвинувачений указав, що не йдеться про дії направлені на збудження, або ж задоволення статевої пристрасті.

Вчинене за спрямованістю його умислу немає підстав розцінювати як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість, адже він не здійснював ці дії з метою задоволення статевої пристрасті.

Будучи допитаним з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, пятою-чотирнадцятою статті 352 КПК України, у судовому засіданні та попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання потерпілий ОСОБА_10 надав суду показання в яких підтвердив обставини скоєння кримінального правопорушення відносно себе, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення, які власне пам'ятає, та котрі сприймав усвідомлено.

Та власне в т.ч. указав, що того дня відпочивав з друзями, зокрема вживали алкогольні напої. Після чого він вирушив додому, однак через стан сп'яніння не пам'ятає чіткого алгоритму свого пересування в той момент.

Щодо перебігу зґвалтування, то його деталей останній не пам'ятає, так як прийшов у свідомість уже в медичному закладі, однак відмітив, що до того з особою, яка йому завдала тілесні ушкодження знайомий не був, йшов додому нікого не чіпаючи.

Чому виникла сама комунікація, чи то конфлікт, між ними не пам'ятає.

Із протоколу слідчого експерименту від 18.11.19 за участю свідка ОСОБА_12 та наданих ним показань в суді, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, слідує, що 28.10.2019 приблизно о 21:00, він зі знайомими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та двома дівчатами вживали спиртні напої в ТЦ «Закревський».

Коли закінчився алкоголь, вони з друзями пішли в сторону вулиці Сержа Лифаря, де ще купили алкоголю.

Продовжили вживати спиртні напої біля магазину «АТБ».

Приблизно о 03:00 год. 29.10.2019 вирішили йти додому з ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ).

Опинилися на вулиці Оноре де АДРЕСА_2 , поруч з ринком, біля магазину назву, якого він не пам'ятає, побачили чоловіка, який лежав на тротуарі, був у стані алкогольного сп'яніння.

Вирішив зняти з нього кросівки, після чого зв'язав їх між собою та закинув на дроти.

Денис підійшов до цього чоловіка, зняв з нього штани, відламав гілку з дерева, й вставив йому між сідницями. Свідок сказав ОСОБА_16 , щоб він припинив свої дії та залишив його в спокої.

Наведені дії вчиняли, за переконанням свідка, «як жарт над цим чоловіком», який лежав на тротуарі.

Коли йшли по вулиці Лисківській, Денис намагався закинути ремінь на високовольтні дроти над дорогою, чий це був ремінь, свідку не відомо.

На уточнюючі запитання свідок зазначав, що все, що вони зробили «був жарт», все сталося спонтанно і це «вигадав ОСОБА_16 , він хотів так пошуткувати».

Одяг знімав ОСОБА_16 , а саме, штани зі спідньою білизною. Чоловік ніякого опору не чинив, він спокійно лежав та «хропів». Кінець гілки спеціально загострено не було.

Будь-яких інших тілесних ушкоджень йому не наносилось.

Після цього вони з обвинуваченим пішли додому, а саме перейшли дорогу через трамвайні лінії у напрямку «Нової Лінії» через паркову.

З висновку експерта від 10.12.19-24.12.19 № 042-2497-2019 витікає, що враховуючи локалізацію та характер виявленого ушкодження у ОСОБА_10 , воно могло утворитись при умовах та у спосіб на які указував ОСОБА_12 під час слідчого експерименту, тобто при тій ситуації, яку він описав в суд та під час слідчого експерименту, тобто шляхом одноразової дії вчиненої обвинуваченим по відношення до потерпілого у спосіб вставлення гілки до анусу, а не у спосіб її кількаразового руху.

Можливість його утворення при падінні з вертикального чи близького до вертикального положення тіла на поверхню, виключається, відповідно до даних цього висновку.

Згідно протоколів огляду мобільного пристрою від 18.11.19 слідує, що було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_12 , котрий попередньо надав відповідний дозвіл, що зафіксований в його заяві від 18.11.19, на учинення вказаної дії та поінформував про можливість фіксації відображеної в ньому інформації.

В ході слідчої дії установлено, факт комунікації за 28.10.19 та 29.10.19 між ОСОБА_12 та обвинуваченим (найменування контакту «Нюня»), учасники якої (комунікації) в ході її здійснення в т.ч. зауважували, що 28.10.19 вони вживали алкогольні напої, розділи чоловіка через «синьку».

Зауважується, що мають розбиті коліна, на руках синяки, так як через стан сп'яніння падали під час руху.

Згідно протоколу огляду відеозаписів від 13.02.20, котрі отримані слідством на запит, у порядку ст. 93 КПК, формується така картина подій щодо алгоритму пересування 29.10.2019 обвинуваченого, як-то відео з «Нової лінії» на Бальзака, 65/1 містить у собі фіксацію руху 2 осіб (ідеться про обвинуваченого та свідка), котрі ідуть через територію парковки у напрямку вулиці Лисківська. Біля шлагбауму фіксується, як особа, одягнена у темно-світлу куртку знімає з себе ремінь та намагається закинути його на лінії електропередач над дорогою, але падає, з першу на пішохідній частині, а потім на проїзній частині, а згодом і на самій дорозі. Після падіння особа підводиться, й ці 2 особи попрямували у бік будинку АДРЕСА_3 .

Тим самим, у світлі пояснень обвинуваченого, потерпілого та свідка, які кореспондуються з відомостями зазначених висновків та протоколів слідчих дій, формується така загальна картина подій.

Щодо обставин подій того дня, які передували конфлікту та обумовили зустріч обвинуваченого та потерпілого.

Як обвинувачений, так і потерпілий напередодні відпочивали в компаніях знайомих та вживали алкогольні напої.

Після святкування кожен з них рушив у своїх приватних справах. Обвинувачений був у компанії друга (свідка), прогулювалися містом.

Щодо обставин подій, які мали місце на зупинці громадського транспорту.

Наведені сторони пересіклись біля будинку АДРЕСА_4 .

ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп'яніння, лежав на животі.

ОСОБА_8 виламав з дерева, дерев'яну гілку, підійшов до ОСОБА_10 , зняв з останнього джинсові штани зі спідньою білизною, після чого вставив в анальний отвір йому вказану гілку.

В частині подій, які відбулися після

Потім обвинувачений та свідок пішли далі через територію парковки у напрямку вулиці Лисківська. Біля шлагбауму фіксується, як обвинувачений зняв з себе ремінь та намагався закинути його на лінії електропередач над дорогою, але впав, з першу на пішохідній частині, а потім на проїзній частині, а згодом і на самій дорозі.

Після падіння особа підводиться, й ці 2 особи попрямували у бік будинку АДРЕСА_3 .

Тобто, за наслідками аналізу цієї ситуації, як такої, з наданих показань очевидців, є встановленим факт щодо відсутності у обвинуваченого умислу на вчинення дій описаних в обвинувальному акті, є дійсними.

Фактично дії останнього були позбавлені будь-якої необхідності та обумовлювалися розгнузданим самолюбством, пов'язаним з байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Посягання на ці відносини здійснено в активній формі, з його ініціативи з використанням нікчемного приводу (розваги) в публічному місці.

На це вказують і його дії , що мали місце після, а саме перебуваючи на парковці обвинувачений порушував уже громадський порядок.

Дійсними вони і в ключі поведінки свідка, який першим зняв з потерпілого кросівки, а уже потім обвинувачений учинив дію по відношенню до останнього, тим самим, хлопці, демонстрували один одному, будучи в стані сп'яніння, хто крутіший.

Однак, описана ситуація явно не вказує, що вчинене за спрямованістю умислу слід розцінювати як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість, адже ніщо не вказує на те, що в цій ситуації та за встановленої картини подій, він здійснював ці дії з метою задоволення статевої пристрасті.

Спонуки вчинити такі дії були різні в т.ч. розвага, бажання самоствердитись у колі друга. Поєднує їх те, що вони, були позбавлені будь-якої необхідності, поставали із бажання особи показати свою крутість в розрізі з розгнузданого самолюбства, пов'язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Не випливають ці дані і з інших письмових доказів проаналізованих судом.

Так, у рапорті від 29.10.2019 указується, що 29.10.19 о 06:40 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою АДРЕСА_4 передає швидка медична допомога, що на розі будинку біля кіосків зі сторони дороги лежить хлопець, ледве дихає, до пояса роздягнений, із сідниць виглядає гілка.

По прибуттю було виявлено чоловіка на вигляд приблизно 30 років з явними ознаками алкогольного сп'яніння. Лежав на холодній землі без штанів та трусів, а в задній прохід була встромлена гілка.

На питання він не відповідав. Бригада ШМД 158 забрала потерпілого до ЛШМД по вул. Братиславська, 3.

Відповідно до протоколів ОМП від 29.10.19 слідує, що було вчинено огляди місця події та в т.ч. встановлено місце події - АДРЕСА_4 біля будівлі кіоску Icredit та вилучено джинси, в яких перебував потерпілий, нижню білизну, носки.

Згідно протоколу слідчої дії від 29.10.19 та від 03.11.19 слідує, що було проведено у вказану дату в КМКЛ ШМД огляд особистих речей потерпілого ОСОБА_10 та вилучено в т.ч. гілку довжиною 15-17 см разом з домішками природного характеру (фікалій).

З висновків експертів від 10.02.20 №№ 10-1936, 10-1937 витікає, що наданій на дослідження гілці з дерева клітин з ядрами не виявлено, але ідентифіковано поодинокі клітини з ядрами. Встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію потерпілого ОСОБА_10 .

З висновку експерта від 11.02.20 №№ 10-1935 витікає, що на наданих на дослідження штанах типу «джинс», а саме верхніх бокових та нижніх частинах, парі шкарпеток, а саме верхніх бокових та нижніх частинах виявлено поодинокі клітини з ядрами.

З протоколу огляду предметів від 11.02.20 витікає, що ОСОБА_10 о 19:27 год. 28.10.19 знаходився у зоні покриття базової станції, яка розміщена за адресою: м. Київ, вул. Оноре Бальзака, 62, а о 19:46 год. перебував у зоні покриття базової станції, яка розміщена за адресою: м. Київ, вул. Будищанська, 7.

Згідно протоколу огляду відеозаписів від 13.02.20, котрі отримані слідством на запит, у порядку ст. 93 КПК, формується така картина подій щодо алгоритму пересування 28.10.219 та 29.10.2019 потерпілого, як-то:

1)відео по АДРЕСА_5 :

? 20:50 год. 28.10.2019 ОСОБА_10 заходить до приміщення під'їзду за адресою: АДРЕСА_5 ;

? 22:08 год. 28.10.2019 ОСОБА_10 разом з особою чоловічої статті виходить з приміщення вказаного під'їзду;

? 22:15 год. 28.10.2019 особи, які вийшли з під'їзду повертаються в нього. У ОСОБА_10 в руках пляшка;

? 00:55 год. 29.10.2019 потерпілий покидає наведений під'їзд;

2)відео з АТБ на Бальзака, 62 у м. Києві: 00:08 год. 29.10.2019 ОСОБА_10 заходить до магазину «АТБ» разом з невстановленим чоловіком та виходять з нього о 00:17 год.;

3)відео з кафе на АДРЕСА_2 : 00:15 год. 29.10.2019 ОСОБА_10 заходить до кафе разом з невстановленим чоловіком й сідають за столик беручи з собою пляшку з напоєм, після чого розпивають.

З приміщення потерпілий вийшов один о 00:37 год.

В ході перебування в кафе потерпілий сидів за столиком з невстановленою особою та випивав напої, обстановка не змінювалася протягом всього часу від моменту, як зайшов, до моменту виходу.

До протоколу долучається схема зображення маршрут руху обвинуваченого та свідків, яка відповідає фактичним обставинам установленим у справі щодо алгоритму їх пересування.

У довідці № 244 від 29.10.2019 з Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги зазначено, що видана довідка на «невідомого № 20890» у тому, що він перебував у відділенні реанімації та інтенсивної терапії загального профілю з діагнозом: «Інорідне тіло прямої кишки з ушкодженням прямої кишки».

Згідно висновку експерта від 10.12.19-24.12.19 № 042-2497-2019 витікає, що станом на 06:38 год. 29.10.19 у ОСОБА_10 виявлено такі тілесні ушкодження: проникаюче поранення живота: рана-розрив прямої кишки на 13 годинах умовного циферблата в діаметрі до 2 см на відстані 11-12 см від анального отвору, від якої відходить рановий канал направлений ззовні-досередини і вверх та рана-розрив прямої кишки на 19 годинах умовного циферблата, надрив гемороїдального вузла, що в клінічному перебігу потребувало проведення оперативного лікування (операції по типу Гартмана).

Виявлені тілесні ушкодження, за критерієм небезпеки для життя, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.

Характер та морфологічні властивості виявленого ушкодження свідчать про те, що воно утворилось від травматичних дій тупим предметом, яким могла бути гілка дерева.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 673 від 10.12.19 обвинувачений, як у період часу, до якого відноситься діяння, так і в цей час, не має ознак будь-якого психічного розладу, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Відсутність емоційно насиченої (конфліктної) ситуації між ним та потерпілим виключає можливість накопичення емоційного напруження з подальшою розрядкою під час правопорушення, що виключає можливість … будь яких виражених емоційних станів.

Характер та обставини правопорушення, виключає можливість … будь яких … значущих емоційних станів.

Підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, так як не було з'ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні таких висновків за наслідками розгляду провадження Суд виходив з такого щодо цього питання.

Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380) вказано, що «вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов'язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи».

У постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/87334567) та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к (https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666) ВС зауважив, що «вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».

В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к (https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666) ВС указав, що «…суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим».

В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716) ВС зауважив, що «Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.

У зв'язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду».

Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних справ і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог ст. 237 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено.

Також слід указати, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанова від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к указав, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.

Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Щодо добровільної видачі відеозаписів, то їх використання, як доказу, та власне саме по собі залучення, в ключі позиції Верховного Суду в постанові від 31 березня 2021 року в справі № 333/1539/16-к, в постанові від 19 травня 2020 року в справі № 490/10025/17, відповідає вимогам КПК.

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення за доброю волею особи.

При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Щодо медичної документації, то слід указати, що відповідно до правового висновку Об'єднаної палати Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року № 754/14281/17) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом

У цій же постанові Об'єднана палата зазначила про те, що якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

Зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв'язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону може бути не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що потягне за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 цього Кодексу.

Висновки експерті відкриті захисту.

Щодо слідчого експерименту, то останній проведений у відповідності до вимог ст. 240 КПК.

При цьому, слід зауважити, що Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Також, як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі, порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), тобто певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій дотриманий.

При кваліфікації дій обвинуваченого, Суд ураховує, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов'язана з необхідністю обов'язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб'єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Статтею 152 КК передбачено кримінальну відповідальність за зґвалтування, а саме нею в частині першій регламентується, що є кримінально караним вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) та з урахуванням того, що, відповідно до її частини п'ятої, ідеться про дії, передбачені частиною першою цієї статті, що спричинили тяжкі наслідки.

Примітка статті вказує, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

В постанові від 13 квітня 2021 року в справі № 447/156/18 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що згідно із Законом України від 6 грудня 2017 року № 2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі - Закон), який набрав чинності 11 січня 2019 року, статті 152 та 153 КК викладено в нових редакціях.

Так, відповідно до частини 5 статті 152 КК злочином визнається вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), що спричинили тяжкі наслідки.

В постанові від 01 червня 2021 року в справі № 451/385/20 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду зауважив, що у значенні статті 152 КК термін «предмети» використовується для позначення речей, відмінних від частин людського тіла в т.ч., на переконання ККС, це не виключає собою можливість використання в т.ч. «пальців».

Нова редакція статті 152 КК була прийнята з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьби з цими явищами (див. Закон від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII). І хоча ця Конвенція до цього часу Україною не ратифікована, однак пряме посилання на неї в законі дає підстави Суду при тлумаченні національного закону брати до уваги положення цієї Конвенції в тій частині, в якій вони важливі для розуміння мети і спрямованості його положень.

Стаття 36 цієї Конвенції передбачає, що сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб було криміналізовано такі форми умисної поведінки: а) здійснення, без згоди, вагінального, анального або орального проникнення сексуального характеру в тіло іншої особи з використанням будь-якої частини тіла або предмета.

Ураховуючи мету і спрямованість нової редакції статті 152 КК, Суд не вбачає підстав вважати, що законодавець мав намір виключити застосування цього положення у випадку використання інших частин тіла людини для недобровільного сексуального проникнення в тіло іншої особи.

В цій же постанові ВС (справа № 451/385/20) охарактеризував «вчинення дій сексуального характеру», як дії вчинені «за допомогою пальців спрямовані на торкання статевих органів», котрі власне були поєднанні «із проникненням у тіло».

В постанові від 7 грудня 2020 року в справі № 562/1629/17 Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що під статевими зносинами з погляду інкримінування ст. 152 КК розуміються природній (гетеросексуальний) статевий акт та інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.

Спосіб, як обов'язкова ознака вчинення злочину за ст. 152 КК полягає у використанні винним відсутності вільного волевиявлення потерпілого на вчинення з ним відповідних дій сексуального характеру.

Застосування до потерпілої особи насильства прямо не передбачено диспозицією цієї норми. Однак це не означає, що насильство як спосіб вчинення зґвалтування проігноровано взагалі. Уявляється, що законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 152 КК, виходив із положень Стамбульської конвенції 2011 року, в якій визначення дій сексуального характеру значно різниться від визначення в українському законодавстві, тому з цього приводу ВС визнав необхідним висловити таке: зґвалтування як суспільно небезпечне діяння не виключає насильство, і у більшості випадків вчинити зґвалтування без насильства неможливо (наприклад, при енергійній протидії ґвалтівнику). Однак насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть. Стосовно його вирішення насильство набуває другорядного значення. В умислі винного воно не є переважним чинником. За певних супутніх обставин він може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій ґвалтівника.

Стаття 152 КК містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об'єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а ніші - ні, скоєне все одно слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. При цьому, оскільки в частині одних фактичних обставин (вдалого статевого проникнення) таке кримінальне правопорушення є закінченим, а в частині обставин (невдале статеве проникнення) - кримінальне правопорушення є незакінченим, вчинене слід кваліфікувати як закінчене кримінальне правопорушення.

З урахуванням цих міркувань ККС Суд повертаючись до обставин цієї справи паралельно зауважує, що в ст. 152 КК ідеться про вчинення дій сексуального характеру, пов'язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Синоніми до слова «пов'язувати» є в т.ч. сполучати, з'єднувати, злучати, (з чимось) поєднувати, що вказує на те, що дієприкметник «пов'язаний» вжитий у наведеній статті КК вказує на те, що вказівка в статті на «вчинення дій сексуального характеру» має саме поєднуватися «із проникненням», а не витікати з нього.

Тим самим, доведенню, у порядку ст. 91 КК, у справі підлягає в т.ч. вчинення особою «дій сексуального характеру», з урахуванням того, що у п. 190 Пояснювальної доповіді до Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 11.05.2011 роз'яснюється, що термін «сексуального характеру» означає акт, який має сексуальну конотацію, однак він не поширюється на акти, яким бракує такої конотації або відтінку.

При чому, діями сексуального характеру, пов'язаними з вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого предмета, треба визнавати дії сексуального характеру незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості, які, означаючи проникнення в один із трьох природних отворів потерпілої особи і, відповідно, порушуючи її тілесну недоторканність, здатні збудити та (чи) задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки (див. Науково-практичний коментар новел Кримінального кодексу України ОСОБА_18 , ОСОБА_19 відповідальність за домашнє насильство і насильство за ознакою статті).

Крім введення статевого члена чоловіка (у тому числі неерегованого) у піхву жінки, це можуть бути, зокрема: проникнення у піхву жінки рукою, пальцем, ногою або певним предметом - штучним фалосом, палицею, пляшкою, телефоном тощо; аногенітальний контакт чоловіка з жінкою; мужолозтво (аногенітальний контакт чоловіка з чоловіком), орогенітальний контакт чоловіка з жінкою або чоловіка з чоловіком.

Діями сексуального характеру є дії спрямовані на збудження та (або) задоволення статевої пристрасті винуватої особи, які, за загальним правилом, передбачають її фізичний контакт із тілом іншої (потерпілої) особи, але не означають проникнення в це тіло.

В т.ч. непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або

примушування потерпілої особи до вчинення певних сексуальних дій, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи, цинічні розмови з нею на сексуальні

теми тощо.

Вчинювані стосовно тіла потерпілої особи дії, об'єктивно позбавлені сексуального характеру (шмагання батогом, укуси, дряпання, припікання тіла цигарками), можуть кваліфікуватись за ст. 152 КК лише за умови, що умисел винуватої особи був направлений на збудження та (або) задоволення у такий спосіб своєї статевої пристрасті, у зв'язку з чим вчинене варто розцінювати як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість потерпілої особи.

Інакше скоєне має розглядатись як посягання на тілесну недоторканість людини, яке може кваліфікуватись як злочин проти здоров'я особи.

Так як, відповідно до положень постанови № 5 пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи

та статевої недоторканості особи» насильницьке уведення в отвори тіла потерпілої особи різних предметів (палиці, пляшки тощо) вважатиметься злочином проти статевої свободи і недоторканості тільки за умови, якщо умисел винної особи був направлений на задоволення у такий спосіб статевої пристрасті.

У разі відсутності такого умислу ці дії за наявності передбачених

кримінальним законом ознак мають кваліфікуватися за відповідними статтями КК, якими передбачено відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи, або ж як хуліганство тощо.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілою, що передували події. Визначальним при цьому є і суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (див. постанову ВСУ від 14.11.2013 в справі № 5-46кс13, з урахуванням того, що підтримав означену позицію ККС ВС - постанова від 03.07.2018 по справі № 179/276/16-к, від 04.07.2018 по справі № 628/4025/13-к, від 08.05.2018 по справі № 755/6384/15-к).

З урахуванням того, що в постанові Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21.01.2020 у справі № 754/17019/17 зазначено, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.

Відповідно, при розв'язанні поставленого питання в цій справі, щодо того чи мало місце вчинення «дій сексуального характеру», Суд з дотриманням стандарту доведення поза розумним сумнівом уважає, що наведений акт не має належної сексуальної конотації, так як йому, на переконання складу суду в цій справі, ураховуючи дії, поведінку та мотиви обвинуваченого, учиненні, як у момент події, так і після, бракує власне такої конотації та відтінку.

Ці дії не можуть розглядатися як «сексуальне» проникнення, бо мотив, яким керувався обвинувачений, тобто той, хто заподіяв шкоду статевій недоторканності жертви, не надав цим діям «сексуального характеру».

За встановленими обставинами не йдеться про дії направлені на збудження, або ж задоволення статевої пристрасті.

Вчинене, за спрямованістю умислу, не має підстав розцінюватись як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість, адже не було доведено, що такі дії здійснено з метою задоволення статевої пристрасті.

Вчинювані стосовно тіла потерпілої особи дії, в т.ч. роздягання, об'єктивно позбавлені «сексуального» характеру.

В т.ч. при формуванні таких висновків судом аналізувався зарубіжний досвід, котрий базується на догмах спільної для всіх Стамбульської Конвенції. Так, відповідно до одного з рішень Палати у кримінальних справах Касаційного Суду Франції введення палиці в анус іншої особи не відповідає законодавчому визначенню сексуального проникнення та утворює, швидше за все, катування або акт жорстокості. Водночас в іншому рішенні цього ж суду визнається, що подібні дії можуть розглядатися як сексуальне проникнення, якщо мотив, яким керувався той, хто заподіяв шкоду статевій недоторканності жертви, надав цим діям сексуального характеру (див. Кримінальне право зарубіжних країн: підручник/ в ред. І.Д. Козочкіна. 3-є вид., перероб. і доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. - С. 798).

В постанові від 02 грудня 2020 року в справі № 299/2937/16 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зауважив, що визначальним фактором при кваліфікації діянь є спрямованість умислу особи, її суб'єктивне ставлення до наслідків своїх дій.

Під спрямованістю умислу розуміється мобілізація інтелектуально-вольових зусиль винного на вчинення діяння, що посягає на конкретний об'єкт, здійснюється обраним винуватим способом та заподіює конкретні наслідки.

При цьому, для кваліфікації безпосереднє і вкрай важливе значення має встановлення виду умислу за ступенем конкретизації в свідомості суб'єкта злочину, передбачення можливості настання суспільно-небезпечних наслідків, до яких відносять визначений, альтернативний і невизначений умисел.

На відміну від визначеного умислу, де особа має конкретне, точне уявлення про індивідуально визначений результат свого діяння, передбачає можливість настання конкретних суспільно-небезпечних наслідків, при альтернативному або невизначеному умислі свідомість винного охоплює можливість настання двох або більше конкретно визначених наслідків (альтернативний), або широкого спектру негативних наслідків в межах одного виду шкоди чи різних її видів, що, хоча і охоплюються передбаченням винного, але індивідуально не визначені в його свідомості (невизначений).

Підставою для кваліфікації кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому за частиною 5 статті 152 КК, може бути лише наявність відповідних доказів, які повинна була надати сторона обвинувачення, що дозволило б суду сформувати внутрішнє переконання та дійти обґрунтованого висновку про психічне ставлення засудженого до своїх дій, як таких, що направлені на задоволення у такий спосіб статевої пристрасті саме у формі умислу.

Враховуючи наведене Суд зауважує, що якщо вчинене за спрямованістю умислу не має підстав розцінюватись як посягання на статеву свободу чи статеву недоторканість потерпілої особи, то воно має розглядатися як злочин проти здоров'я або волі особи, що і є дійсним в цій справі, а тому дії обвинуваченого ґрунтуються на умисному нанесенні тяжкого тілесного ушкодження.

Щодо питання «згоди», то Суд зауважує, що відсутність вільного волевиявлення особи, потерпілої від зґвалтування (брак добровільної згоди), може бути результатом використання безпорадного стану такої особи. Йдеться про випадки, коли потерпіла особа за своїм фізичним або психічним станом не могла розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не могла чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність).

Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізичні вади (наприклад, відсутність кінцівок, параліч, сліпота), похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, виснаження організму, серйозне поранення, сильне сп'яніння.

Стан сп'яніння може бути визнаний безпорадним станом лише у тому разі, коли внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідомлювала навколишню обстановку або була позбавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові.

Якщо сильно п'яна, а отже, фізично безпорадна особа, хоч і не чинила опору, так чи інакше висловлювала свою незгоду на сексуальне проникнення, то ігнорування цієї незгоди свідчить про умисел суб'єкта вчинити сексуальний акт за відсутності добровільної згоди, а отже, дозволяє вести мову про зґвалтування.

Тим самим, у порядку ст. 91 КПК, доказуванню підлягає факт безпорадного стану з огляду на стан сп'яніння, а саме те, що особа не усвідомлювала навколишню обстановку або була позбавлена фізичної можливості протидіяти.

В постанові від 7 грудня 2020 року в справі № 562/1629/17 Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в т.ч. вказується, що при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.

З даного питання в акті вказано таке: «перебуваючи у безпорадному стані, будучи незданим в повній мірі (чи взагалі) усвідомлювати характер і значення вчинюваних проти нього злочинних дій, чинити опір аби уникнути злочинного посягання».

В акті не йдеться про те, що особа не усвідомлювала навколишню обстановку або була позбавлена фізичної можливості протидіяти, а зауважується у формі припущення, що «особа в повній мірі чи взагалі» була нездатна усвідомлювати певні дії у відношенні себе, тоді, як для констатації стану фізичної безпорадності має йти мова про «повне» не усвідомлення навколишньої обстановки, а не «часткове», адже коли йдеться мова про останнє, то для констатації зґвалтування має бути зафіксована незгода в певній формі.

Всі ті ситуації, у яких не можливо говорити про певну подія, явище, як факт, вимагають проведення з цих питань відповідних експертних досліджень.

Відповідно до ст. 242 КПК в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 (чинна на день описуваних в акті подій) експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Згідно положень постанови № 5 пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи

та статевої недоторканості особи» стан потерпілої особи слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або з інших причин не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір.

Вирішуючи питання про те, чи є стан потерпілої особи безпорадним внаслідок алкогольного, наркотичного сп'яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин, судам слід виходити з того, що безпорадним у цих випадках можна визнати лише такий стан, який позбавляв потерпілу особу можливості розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій або чинити винній особі опір.

При цьому не має значення, чи винна особа привела потерпілу особу у такий стан (наприклад, дала наркотик, снодійне, напоїла алкогольними напоями тощо), чи остання перебувала у безпорадному стані незалежно від дій винної особи.

Визначення характеру впливу на організм потерпілої особи речовин, вживання яких могло привести її до безпорадного стану, потребує спеціальних знань. Тому у таких та в інших подібних випадках слід призначати відповідну експертизу.

У цій справі був саме «інший подібний випадок», який вимагав, з огляду на норми ст.ст. 2, 17, 91 КПК, вжиття дій указаних в ст. 242 КПК, бо для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту, так як законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

В постанові 25 листопада 2019 року в справі № 420/1667/18 об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зауважила, що обов'язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне, коли характер об'єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК).

При порушенні вимог ст. 242 КПК в ситуації коли характер об'єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, ураховуючи підхід ККС в наведеній справі (№ 420/1667/18), тягне до не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати з питання в якому була потрібна відповідна експертиза.

В цій справі, експертиза визначення характеру впливу на організм потерпілої особи алкоголю, вживання яких могло привести її до безпорадного стану, не проводилась, хоча характер об'єктивних обставин, які мають значення для цього кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями.

Неустановленість цих обставин, як дійсних, унеможливлює кваліфікацію дій особи, як за ч. 5 ст. 152 КК, так і за її частиною першою.

Щодо критерію «тяжких наслідків», то слід зауважити, що так як тяжкі наслідки - поняття оцінне, то конкретизація цього поняття залежатиме від визначення родового та безпосереднього об'єктів посягання, виду злочину, складу та законодавчої конструкції норми (способу опису суспільно небезпечного діяння, суспільно небезпечних наслідків тощо).

На це вказує і Пленум Верховного Суду України. Зокрема, у Постанові «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» від 12 червня 2009 р. зазначається, що «тяжкість ймовірних наслідків визначається залежно від цінності благ, які поставлено під загрозу, кількості осіб, які можуть постраждати від небезпечних дій, розміру можливої матеріальної шкоди тощо».

Тому аналізоване поняття не може мати однакового значення у всіх складах злочинів.

Поняття шкоди носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття тяжкі наслідки.

Для прикладу, (1) постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під «тяжкими наслідками» від 26 грудня 2003 р. № 15 визнаються в т.ч. заподіяння потерпілому смерті, доведення його до самогубства, створення аварійної ситуації, що потягла людські жертви, тощо, тим самим Пленум у роз'ясненнях щодо тлумачення поняття «тяжкі наслідки» виходить із широкого розуміння цього поняття як такого, що охоплює як фізичну шкоду людині, так і шкоду іншого характеру, а (2) у постанові від 07 жовтня 2021 року в справі № 166/362/19 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в т.ч. зауважено, що системне тлумачення ч. 5 ст. 152 КК України свідчить, що обов'язковою складовою об'єктивної сторони даного кримінального правопорушення є спричинення тяжких наслідків, проте, як убачається з вироку, причиною смерті потерпілої є завдання їй тілесних ушкоджень, а не зґвалтування, тому висновки судів попередніх інстанцій про відсутність в діях кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 5 ст. 152 КК України, є законними.

Наведене дозволяє сформулювати правила, яких слід дотримуватись, проводячи конкретизацію поняття «тяжкі наслідки»: (1) необхідно з'ясувати, яке місце посідає відповідне посягання, ознакою складу якого є «тяжкі наслідки» у системі чинного кримінального закону, тобто визначити його родовий об'єкт, який дозволяє з'ясувати соціальну сутність злочину та з'ясувати його суспільно небезпечні наслідки; (2) встановити в якому складі злочину міститься досліджувана ознака. Такий підхід має значення тоді, якщо поняття «тяжкі наслідки» є ознакою кваліфікованого або особливо кваліфікованого складів злочинів. Їх конкретизація ґрунтуватиметься на тих суспільно небезпечних наслідках, які містяться в основному або кваліфікованому складах злочинів. Своєю чергою, якщо злочином заподіяна шкода, наприклад, у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, які передбачені в основному складі злочину, то, безумовно, в кваліфікованому «тяжкі наслідки» не можуть охоплювати такий вид наслідків. Тобто, до обсягу досліджуваного поняття в кваліфікованому чи особливо кваліфікованому складах злочину повинна включатися шкода, яка за ступенем суспільної небезпеки є більшою, ніж та, яка передбачена в основному або кваліфікованому; (3) визначити у відповідній диспозиції статті чи «тяжкі наслідки» є самостійними чи альтернативними поряд з іншими суспільно небезпечними наслідками.

Та з урахуванням того, що відповідно до положень постанови № 5 пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» ними можуть бути визнані, зокрема, смерть або самогубство потерпілої особи, втрата нею будь-якого органу чи втрата органом його функцій, психічна хвороба або інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата репродуктивної функції, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, які сталися внаслідок зґвалтування.

Зґвалтування поєднане з умисним заподіянням потерпілій особі тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили такі наслідки.

Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і відповідними частинами статті 121 КК.

При співставленні норм ст. 152 і ст. 153 КК до їх змін (ст. 152 КК у собі містила формулювання «…3. Зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки …», а ст. 153 КК - «…3. Те саме діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, або якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки…») та після (ст. 152 КК у собі містить формулювання «…5. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, що спричинили тяжкі наслідки…», а ст. 153 КК - «…5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, що спричинили тяжкі наслідки…»), котрі були спрямовані на їх приведення у відповідність до Конвенції, судом у цьому складі, установлено, що поняття «особливо тяжкі наслідки» (вжите у Кодексі до змін) поряд з «тяжкими наслідками» (використане після змін) в диспозиціях цих статей не відрізняються за своїм обсягом, тим самим зміна диспозицій з цього питання не свідчить про декриміналізацію певних наслідків через призму виключення слова «особливо» з формулювання наслідків або навпаки - криміналізацію окремих дій з огляду на введення поняття «тяжкі наслідки» замість попередньо вживаного, адже між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність, а у кримінальному законодавстві не закріплено ознак, на основі яких потрібно розділяти досліджувані поняття.

А тому, судом застосовуються орієнтири сформовані в указаній ПП ВСУ щодо виокремлення тяжкості наслідків з урахуванням того, що в постанові від 7 грудня 2020 року в справі № 562/1629/17 Верховного Суду в т.ч. вказується, що при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.

З наведеного питання в акті вказано, що настали тяжкі наслідки з огляду на завдання тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Згідно висновку експерта від 10.12.19-24.12.19 № 042-2497-2019 витікає, що станом на 06:38 год. 29.10.19 у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження, які за критерієм небезпеки для життя, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження.

Тобто, про «тяжкі наслідки» ідеться тільки виходячи з факту того, що нанесене тілесне ушкодження за своїм критерієм для життя відповідає тяжкому тілесному ушкодженню. Про втрату потерпілою особою будь-якого органу чи втрату органом його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, які сталися внаслідок зґвалтування, не йдеться.

Тим самим, є дійсним факт неустановленості, в цій ситуації, тяжких наслідків, як дійсних, з огляду на те, що вони стороною обвинувачення базуються лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння.

На думку суду, завдання потерпілій особі тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не може вважатися таким, що спричинили «тяжкі наслідки» відповідно до диспозиції частини п'ятої статті 152 КК. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і відповідними частинами статті 121 КК.

Тим самим, за наслідками розгляду провадження не є установленим факт настання «тяжких наслідків» у розрізі норм ч. 5 ст. 152 КК.

Загалом, Суд уважає за необхідне зазначити, що застосування положень постанови № 5 пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», на його переконання, є прийнятним, так як в постанові від 7 грудня 2020 року в справі № 562/1629/17 Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказує, що зміна диспозицій ст. 152 і ст. 153 КК не свідчить про декриміналізацію або навпаки - криміналізацію окремих дій, а між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність, відповідно і орієнтири при кваліфікації дій сформовані раніше змін є такими, що підлягають урахуванню, адже має місце їх правова наступність.

Тим самим, у справі, за наслідками її розгляду, залишились недоведеними «поза розумним сумнівом», що умисел обвинуваченого був направлений на задоволення у такий спосіб (описаний в обвинувальному акті) статевої пристрасті (1); дійсність причин фізичної безпорадності потерпілої особи (2); факт відповідності описуваних в акті обставин критеріям тяжких наслідків (3).

Тобто, у супереч вимог ст. 91 КПК сторона обвинувачення у цьому кримінальному провадженні не довела вказані в обвинувальну акті форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, з дотриманням стандарту доказування поза розумним сумнівом.

Однак, в ході судового розгляду установлено, що обвинувачений наніс потерпілому тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпечності для життя.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, відповідно до ст. 121 КК установлюється кримінальна відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

Спосіб заподіяння тілесних ушкоджень, за загальним правилом, на кваліфікацію ушкоджень не впливає.

Для відповідальності за тілесне ушкодження необхідно, щоб заподіяння шкоди здоров'ю іншої людини було протиправним.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 121 КК, характеризується умисною виною. Умисел при цьому може бути як прямим, так і непрямим. Винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров'ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.

Всі ці обставини є дійсними в даному випадку.

В постанові від 19 жовтня 2021 року в справі № 552/2540/20 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені названою нормою, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Відмова від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред'явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Наведене узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к).

В ключі вказаного Суд вважає за необхідне вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, бо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, та з урахуванням кримінально-правової оцінки поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння, кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження.

Тим самим Суд визнає доведеним, що ОСОБА_8 29.10.2019 приблизно о 03:00 год. перебуваючи біля будинку № 66/21 по вул. Бальзака в місті Києві, на дорозі побачив ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп'яніння та лежав на животі, та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно зняв з останнього джинсові штани зі спідньою білизною, після чого наніс йому тяжке тілесне ушкодження, за критерієм небезпеки для життя, вставивши в анальний отвір потерпілого гілку, яку попередньо виломив на дереві.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують його покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставин, які пом'якшують або ж обтяжують покарання, у розрізі норм ст.ст. 66, 67 КК, не встановлено.

Щодо питання можливого алкогольного сп'яніння ОСОБА_8 , то слід відмітити, що в постанові від 12 листопада 2019 року в справі № 556/588/18 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду зауважено, що відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Оскільки факт перебування особи в стані алкогольного сп'яніння під час вчинення злочину (на відміну від деяких інших обставин, що обтяжують покарання) безпосередньо пов'язаний із подією злочину, суд може самостійно визнати це обставиною, що обтяжує покарання, за умови, якщо цей факт, не будучи зазначеним в обвинувальному акті в переліку обставин, що обтяжують покарання, тим не менше, був указаний при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення. Натомість у цьому кримінальному провадженні факт перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп'яніння під час вчинення злочину не був зазначений в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, то відсутні підстави для оцінки цих показань, не дивлячись на свідчення осіб в суді.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікарня-нарколога не перебуває, має місце проживання, його стан здоров'я, виключно позивні характеристики за місцем проживання, навчання, роботи, спосіб життя, що в своїй сукупності свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім'ї та побуті, виражає місці соціальні зв'язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого, а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті 121 КК у виді позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченого, Суд не знаходить, у зв'язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, та в ключі того, що відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Дане ж покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на цих осіб, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою з винного адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Щодо цивільного позову ОСОБА_10 (позивач) до ОСОБА_8 (відповідач), про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням, то Суд виходить з наступного.

В постанові від 26 травня 2020 року у справі № 398/4782/18 Верховний Суд зауважив, що потерпіла, подаючи до суду першої інстанції позовну заяву визначилася зі змістом позовних вимог, способом захисту своїх прав та інтересів, тобто із сумою відшкодування заподіяної їй як матеріальної, так і моральної шкоди, а також із відповідачами, з яких вона вважала за необхідне стягнути цю суму, а тому суд повинен був розглядати заявлені потерпілою стороною позовні вимоги виключно в межах заявленого нею позову.

В цій ситуації з позову слідує, що (1) матеріальна шкода в сумі 6 699, 22 грн. складається з вартості лікування, (2) моральна шкода в сумі 300 000, 00 грн. обумовлюється душевними стражданнями, й погіршеним внаслідок цих страждань станом здоров'я.

Відповідно Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши надані ними доказами з точки зору належності і допустимості, та розглянувши сам спір у кримінальному провадженні, на підставі ч. 5 ст. 128 КПК України, за правилами, встановленими цим Кодексом та в частині процесуальних відносин, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, які цим Кодексом не врегульовані, застосувавши норми Цивільного процесуального кодексу України в частині, що не суперечать засадам кримінального судочинства, вважає за необхідне зазначити про таке.

Щодо матеріальної шкоди, то згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред'явити цивільний позов до обвинуваченого.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У цій ситуації, установлено, що судом визнано доведеним, що потерпілий з огляду на учиненні у відношенні нього обвинуваченим дії, витратив на лікування, згідно даних фіскальних чеків, 6 699, 22 грн.

Разом з тим, під час розгляду справи в суді, потерпілий зазаначив, що матеріальну шкоду йому відшкодовано разом з частиною моральної шкоди, у зв'язку з чим, підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Щодо питання моральної шкоди, то слід зауважити, що відповідно до вимог ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, в тому числі, моральна шкода полягає у: фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої або членів її сім'ї; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності та ділової репутації особи.

Частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Позивач вказує на те, що моральна шкода складає 300 000 грн., яка обумовлюється душевними стражданнями, й погіршеним внаслідок цих страждань станом здоров'я, у т.ч. це стосується негативних переживань, спогадів, настороги, тривоги, емоційної реакції при згадуванні, тимчасової відірваності від активного соціального життя, зниженого та нестійкого настрою, порушення сну, неприємних сновидінь, емоційною напругою, нервовістю, дратівливістю.

У той же час, як роз'яснено в п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди служить виключно меті захисту особистих немайнових прав, які є абсолютними, право особи на відшкодування моральної шкоди виникає за умов порушення права цієї особи, наявності такої шкоди та причинного зв'язку між порушенням та моральною шкодою.

Як роз'яснено в п. 3, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі змінами від 25.05.2001 та від 27.02.2009), під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у порушенні права власності та інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ. При вирішені спору про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в який матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

За таких обставин Суд, враховуючи факт наявності моральної (немайнової) шкоди у потерпілого, яка була завдана кримінальним правопорушенням, з урахуванням характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення), стану здоров'я, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану та з урахуванням інших обставин, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також, часткового її відшкодування під час розгляду справи в суді, вважає за доцільне стягнути на її відшкодування 250000 грн..

Щодо питання запобіжного заходу, як заходу забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому у вигляді тримання під вартою, то Суд враховуючи вимоги ст. 131-132, 177, 178 КПК України та дані про його особу, уважає за доречне залишити його без змін до набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 337, 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 1 ст. 121 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 03.06.2021.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням, задовольнити частково

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 250 000 (двісті п'ятдесят тисяч) гривень 00 коп. на відшкодування моральної шкоди.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 53 721 (п'ятдесят три тисячі сімсот двадцять одна) гривня 21 копійка.

Речові докази: компакт - диски залишити в матеріалах судового провадження; гілку з дерева, пляшку - знищити; чоловічі труси, 2 шкарпетки, сині джинси - повернути ОСОБА_10 .

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_20