Провадження № 11-кп/803/108/22 Справа № 192/1720/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
02 червня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016040570000732 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Осиповичського району Могильовської області республіки Білорусь, громадянина України, не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-20 березня 2013 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 15 грудня 2015 року від відбування покарання умовно-достроково за ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2015 року на невідбутий строк 01 рік 3 місяці позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред'явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за даним вироком, перерахувавши його за правилами ст. 72 КК України, один день позбавлення волі два дні обмеження волі, невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 березня 2013 року у виді 1 року позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня початку його фактичного виконання.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 26 вересня 2016 року приблизно о 00 год. 10 хв., він, перебуваючи поблизу Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» за адресою: с. Аполлонівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, військове містечко, буд. 37, був зупинений працівниками ДУ «Солонянська виправна колонія (№21)», які здійснювали патрулювання охоронюваної території, оскільки в руках останнього знаходився пакунок з підозрілими речами в охоронюваній зоні поблизу установи виконання покарань.
Того ж дня в період часу з 01 год. 30 хв. по 02 год. 40 хв. знаходячись за адресою: с. Аполлонівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, військове містечко, буд. 37, ОСОБА_7 під час проведення огляду працівниками поліції, добровільно видав вказаний пакунок в якому було виявлено та вилучено згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг, якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 26,111 г, який ОСОБА_7 , умисно незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не дослідив, що він добровільно видав працівникам поліції згорток з наркотичним засобом «канабіс», а вилучення наркотичних засобів проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не встановив, що проведений органом досудового розслідування огляд його особистих речей є фактично обшуком. Лише після реєстрації кримінального провадження фактично відбувається обшук особи, який підлягає легалізації в порядку, передбаченому ч. 3 ст.233, ст.234 КПК України. А дозвіл на проведення огляду за підписом обвинуваченого не може слугувати підставою для обшуку особи. Вважає, що такі дії, вчинені працівниками поліції, мали б бути визнані судом як недопустимі докази.
Посилається на те, що в судовому засіданні він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та своїми показами підтвердив вказані обставини скоєного ним кримінального правопорушення. Однак суд першої інстанції безпідставно не врахував вказане, як обставину, що пом'якшує його вину.
Вказує, що згідно характеристики з місця проживання, він характеризується позитивно, однак судом у вироку зазначено, що характеризується обвинувачений посередньо.
Крім того вважає, що судом не було прийнято до уваги докази перебування на його утриманні малолітньої дитини - доньки ОСОБА_8 , 2013 року народження. Зазначає, що крім матері, яка хворіє на тяжке онкологічне захворювання та не може утримувати дитину, доглядати за останньою нікому.
Також судом не було взято до уваги наявність у нього довготривалого неврологічного розладу, що характеризується виникненням судомних нападів - епілепсією.
Тому вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання, шляхом його пом'якшення.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційної інстанції в черговий раз не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Ухвала про примусовий привід обвинуваченого належним чином не виконана.
Відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ “Пономарьов проти України” сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Також, відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ “Вайнен проти Бельгії” суд вважає цілком розумним покладання на апелянтів, які бажають отримати приватне повідомлення про дату розгляду їх справи апеляційним судом, обов'язки вживати додаткових заходів в цьому напрямку.
Враховуючи те, що апеляційну скаргу подав сам обвинувачений ОСОБА_7 , отже, він знав про те, що вирок суду оскаржений, будь-яких заходів не вживав, щоб дізнатись про стан провадження, повідомлений за допомогою СМС-повідомлень на мобільний номер телефону, вказаний останнім в апеляційній скарзі. У зв'язку з викладеним, враховуючи вжиті заходи щодо виклику обвинуваченого до апеляційного суду, що апеляційним судом вже неодноразово було відкладено розгляд справи через неявку ОСОБА_7 , умови оголошеного в державі воєнного стану та необхідність дотримання розумних строків розгляду провадження, а також думку прокурора, яка вважала за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, звернула увагу суду на те, що закінчились строки притягнення обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
В судових дебатах підтримала свою позицію, просила звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо процесуальних порушень, допущених під час досудового розслідування кримінального провадження та проведення обшуку обвинуваченого замість огляду, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із статтею 237 Кримінального процесуального кодексу огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводить слідчий або прокурор з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Необхідність оперативного проведення огляду надає право на проведення такої слідчої дії до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто до реєстрації кримінального провадження.
Проведення ж обшуку, відповідно до вимог ст. 234 КПК України, до внесення відомостей до ЄРДР заборонено. Обшук, як правило, проводиться, коли вже відомі певні факти чи інші обставини кримінального провадження. Для проведення обшуку потрібне виключно судове рішення.
Як вбачається з матеріалів провадження та підтверджено самим обвинуваченим в судовому засіданні суду першої інстанції, 26.09.2016 року працівниками поліції було проведено огляд пакунку, добровільно виданого ОСОБА_7 , в якому виявлено та вилучено згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом “канабіс”. Зазначений огляд проведено в присутності двох понятих.
Крім того, колегія суддів зауважує, що судовий розгляд справи судом першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, обвинувачений визнав обставини кримінального правопорушення і не оспорював їх, визнав свою вину в повному обсязі, про що також зазначив і в апеляційній скарзі. Тому, з огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції, допущено не було, а доводи апеляційної скарги в цій частині, є необґрунтованими.
Аналізуючи вимоги ОСОБА_7 про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання шляхом його пом'якшення, апеляційний суд зазначає.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який має не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого кримінального правопорушення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місце проживання характеризується посередньо.
Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Як вбачається з характеристики (а.с. 65), виданої на ОСОБА_7 за місцем проживання, в ній зазначено, що за час роботи голови квартального комітету, скарги від сусідів на обвинуваченого не надходили. Тому твердження апелянта про його позитивну характеристику, не відповідають дійсності.
Не є обґрунтованими і доводи апелянта про перебування на його утриманні неповнолітньої доньки та про наявність у нього тяжкого хронічного захворювання, оскільки доказів зазначеного стороною захисту суду надано не було.
Що стосуються тверджень ОСОБА_9 про те, що судом безпідставно не визнано визнання вини обставиною, що пом'якшує його покарання, то визнання тієї чи іншої обставини в якості пом'якшуючою покарання обвинуваченого, є дискреційним повноваженням суду, тобто його правом, з огляду на сукупність обставин у справі, а не обов'язком.
Таким чином, доводи, зазначені апелянтом у своїй скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді справи, є необґрунтованими.
Тому висновок суду першої інстанції про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, а саме у виді обмеження волі на строк 2 роки, є цілком законним та обґрунтованим, і апеляційні доводи обвинуваченого в цій частині даний висновок суду не спростовують, а тому і задоволенню не підлягають.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, у зв'язку з чим доводи апеляційної скарги колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.
Надаючи оцінку доводам клопотання прокурора про необхідність застосування положень ст. 49 КК України та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно вимог ч.8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує.
Враховуючи, що обвинувачений в своїй апеляційній скарзі ставить питання про пом'якшення призначеного покарання, з огляду на вжиті апеляційним судом заходи щодо виклику останнього в судове засідання апеляційної інстанції, а також умови оголошеного в державі воєнного стану та необхідність дотримання розумних строків розгляду провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за його відсутності.
З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Згідно ч.2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п'ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п'ятнадцять років.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, яке було скоєне ним 26 вересня 2016 року.
Разом з цим, в зв'язку з неодноразовою неявкою обвинуваченого в судове засідання, ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_7 було оголошено у розшук, у кримінальне провадження щодо нього зупинено.
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 30 квітня 2021 року провадження по справі поновлено.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України, диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України.
В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п'ятнадцять років з часу вчинення злочину, п'ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з'явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.
Апеляційним переглядом справи встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків. Останній вчинив дане кримінальне правопорушення 26 вересня 2016 року, тобто з дня його вчинення минуло понад п'ять років.
Враховуючи, викладене, зокрема те, що законом передбачено загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від суду - п'ять років з часу вчинення кримінального проступку, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в порядку ст. 404 КПК України - скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Виключити з резолютивної частини вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2021 року рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4