31 травня 2022 року Справа № 160/22679/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Боженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняТрофімова Б.Д.
за участі:
позивача представника позивача представника відповідачів Прудко О.В. Стенюкової Л.М. Чабан О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на роботі, визнання протиправними дій, стягнення середнього заробітку, стягнення сум,-
18 листопада 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, Відповідача 2: П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Відповідача 3: Дніпропетровської обласної прокуратури, підписана представником позивача адвокатом Шпаковою Ольгою Сергіївною, в якій позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 306 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 3313 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року;
- зобов'язати Дніпропетровську обласну прокуратуру (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Синельниківській окружній прокуратурі з 22 жовтня 2021 року;
- зобов'язати П'ятнадцяти кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_2 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по день постановлення судового рішення;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період часу за період з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року відповідно до поданого до позовної заяви розрахунку середньоденної заробітної платні.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 з 27 січня 2017 року працювала в органах прокуратури. Наказом в.о. прокурора Дніпропетровської області від 19.12.2017 року № 1257 к позивач була призначена на посаду прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вказаного Закону, 08.10.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора. 09.10.2020 року рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно до відомостей ОСОБА_1 була включена до списку групи 3 та 26.10.2020 року склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. За результатами проходження першого етапу атестації ОСОБА_1 була визнана такою, що набрала необхідну кількість балів та успішно склала іспит, була допущена до проходження другого етапу атестації. 29.10.2020 року рішенням Другої кадрової комісії затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до графіка позивач була включена до списку групи 4 та 05.11.2020 року склала іспит у формі анонімного тестування. 05.11.2020 під час проходження тестування позивачем встановлено, що програмне забезпечення на відведеному персональному комп'ютері функціонувало некоректно, періодично стався збій в роботі програми тестування. Разом з цим, розуміючи очевидну несправність програми та крайню обмеженість у часі без можливості зупинити проведення тестування ОСОБА_1 відчула раптове погіршення стану здоров'я. Про факт занедужання позивач одразу повідомила медичного працівника, який був присутній в приміщенні де складався іспит. За результатами огляду складена медична довідка про надання першої медичної допомоги. Також 05.11.2020 ОСОБА_1 звернулась у письмовій формі до голови другої кадрової комісії обласних прокуратур із заявою про надання можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки повторно, у зв'язку із незадовільним станом здоров'я під час проведення атестації та несправності обладнання на якому проходив іспит, у якості додатків до заяви позивач надала медичну довідку від 05.11.2020 року. Також, заяву позивачем було подано 09.11.2020 року та 24.11.2020 року. 04.12.2020 року на електронну пошту позивача надійшов лист від Другої кадрової комісії з атестації прокурорів, яким повідомлялось, що заяву позивача про проходження повторної атестації було розглянуто та протоколом № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 визнано недійсними результати іспиту 05.11.2020 року та виключено зі списку осіб, які під час здачі іспиту набрали менше 93 бали. Також зазначено, що проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком. Станом на жовтень місяць ОСОБА_1 так і не отримала відомостей про включення до списку осіб для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення вербального та абстрактно-логічного мислення. За наявності визнання недійсними результатів проведення 05.11.2020 року тестування позивача та очікування включення її до списку осіб повторного складання другого етапу, отримання наказу керівника № 3313 к від 19.10.2020 року про звільнення є очевидно протиправним та грубо порушує права позивача. Підставою для звільнення зазначено рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів від 13.09.2021 року № 306, однак позивач не проходила у такому органі тестування. Вважає, що кадрова комісія з атестації прокурорів не мала повноважень ухвалювати рішення про неуспішне проходження атестації з огляду на відсутність безпосереднього факту повторного проходження другого етапу атестації. Отже, ставиться під сумнів законність прийняття як рішення № 306 від 13.09.2021 року П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) так і видання наказу № 3313к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 .
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/22679/21 та у зв'язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року вказану позовну заяву було залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви.
06 грудня 2021 року, через канцелярію суду, від представника позивача до суду надійшло клопотання про усунення недоліків позовної заяви на виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року до якої додано: уточнену позовну заяву, оформлену у відповідності до вимог, передбачених статтею 160 Кодексу адміністративного судочинства України із зазначенням реквізитів представника позивача які визначені у п. 2 ч. 5 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України; примірники позовної заяви у новій редакції у відповідності до кількості учасників справи, документ про сплату судового збору за подання позовної заяви немайнового характеру в розмірі 908,00 грн. (квитанція від 03.12.2021 року).
Також, додані належним чином завіренні додатки до позовної заяви для відповідачів по справі та заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду із зазначенням поважних причин пропуску строку звернення та з наданням належних доказів наявності таких причин.
У заяві про поновлення строку звернення до суду представник позивача зазначив, що 08.10.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора. За результатами проходження першого етапу атестації, ОСОБА_1 була визнана такою, що набрала необхідну кількість балів та успішно склала іспит. На підставі успішного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач була допущена до проходження другого етапу атестації. 30.07.2021 року № 27/3-2330 вих. 21 листом Офісу Генерального прокурора, у відповідь на свій запит, отримала витяг з протоколу засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 19.11.2020 № 14. Зміст якого підтвердив визнання недійсними результати тестування 05.11.2020 року та надання можливості повторно пройти іспит на загальні здібності та навички. Тобто, П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів прийняла рішення, яким визнала результати тестування ОСОБА_1 05.11.2020 року недійсними та призначила повторне проходження другого етапу атестації позивачу. За вказаних обставин позивач вважала, що їй має бути призначено нову дату проходження другого етапу атестації - відповідно не могла спрогнозувати, що держава в особі відповідної кадрової комісії без жодних на те правових підстав змінять своє рішення та приймуть протилежне рішення, яким встановлять факт не проходження позивачем атестації та нададуть рекомендацію про її звільнення. Позивач ОСОБА_1 не була повідомлена про те, що 13.09.2021 року відбувалось засідання П'ятнадцятої кадрової комісії, не була повідомлена що на даному засіданні розглядалось питання щодо її проходження атестації. Вказане рішення будь-яким чином не доводилося до позивача до моменту її звільнення ні ким з відповідачів чи інших осіб. Про спірне рішення кадрової комісії ОСОБА_1 дізналася лише в день отримання наказу про звільнення, так як вказане рішення було надано позивачу у якості додатку до наказу № 3313 к від 19 жовтня 2021 року. Тобто, ОСОБА_1 дізналася про наявність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 306 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» тільки 19 жовтня 2021 року в момент отримання наказу про звільнення. З наведеного випливає, що строк для оскарження рішення кадрової комісії має обліковуватися з 19 жовтня 2021 року. Таким чином, позов надано до суду протягом місячного строку з дня, коли позивач дізналася (та могла змогу дізнатися) про наявність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих) № 306 від 13.09.2021 року, у зв'язку з чим просить поновити строк на звернення до адміністративного суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року поновлено ОСОБА_1 пропущений строк звернення до суду, прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за даним позовом, розгляд справи призначено в порядку загального провадження з призначенням підготовчого засідання. Підготовче судове засідання призначено на 25 січня 2022 року.
19 січня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Дніпропетровської обласної прокуратури на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, вказує, зокрема, що вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим її допущено до проходження. З огляду на це, останньою надано процесуальну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у відповідності до вимог пп. 2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. За наслідками складання іспиту формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивач відповідно до рішення № 398 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). На виконання зазначеного положення Закону України № 113-ІХ керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ від 19.10.2021 № 3313к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункт 19 розділ ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року. Зазначив, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Враховуючи викладене, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3313 к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора в окружній прокуратурі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі неодноразово розглядалось Верховним Судом, зокрема постанова Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16. Оскільки ОСОБА_1 проходила службу на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення позивача в окружній прокуратурі. Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 у Синельниківській окружній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233. Крім того, представник відповідача не вбачає підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства. Також, звертає увагу, що прийняття окремої постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» передбачало розмежування оплати праці саме для тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію та можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласні чи окружні прокуратури, про що вказано у пояснювальній записці до цієї постанови. Отже правові підстави для обрахування посадового окладу та заробітної плати позивача у спірному періоді у іншому розмірі, нвж це передбачено постановою № 505 відсутні.
24 січня 2022 року, через канцелярію суду, від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій позивач просить задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 у повному обсязі. Вважає, що доводи, викладені у відзиві на позов представника Дніпропетровської обласної прокуратури не спростовують доводів, викладених у позовній заяві, суперечать вимогам законодавства, які регулюють спірні питання, та не відповідають дійсним фактичним обставинам подій. Звільнення позивача без зазначення правової підстави визначеної ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є грубим порушенням прав особи на працю та принципу правової визначеності. Зазначила, попередження позивача про майбутнє звільнення в розумінні вимог Закону не відбулось, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення на підставі Закону № 113-ІХ, що є нормативним актом, не можливе, а індивідуальне попередження позивача про майбутнє звільнення не видавалось. Вважає, що наказ про звільнення позивача є протиправним та таким, що винесений не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. П'ятнадцята кадрова комісія не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит. Жодна норма Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. Наведені факти свідчать про те, що оспорюваний наказ відповідача -3 № 3313 -к від 19.10.2021 року про звільнення позивача з посади ґрунтувався на рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії, яке було прийнято з порушенням установленого законом порядку.
25 січня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказує, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Обґрунтовуючи тим, зокрема, що Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаних у позовній заяві не надано. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Також Порядок № 221, яким визначено етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є чинним, у встановленому законом порядку ніким не скасований. Зазначив, що ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника, який надасть необхідну технічну підтримку» та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп'ютерної техніки, у т.ч. на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ «Сайметрікс-Україна» не було, тому доводи позову з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. Водночас за наслідками складання іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 74 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, під номером 24 наявні відомості щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - НОМЕР_2 , власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 до початку тестування, який підтвердив обраний логін та пароль, результат тестування: вербальний блок- 74, абстрактно-логічний блок- 74, середній арифметичний бал- 74, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Відомості підписані головою та секретарем другої кадрової комісії. Отже позивач самостійно закінчила тестування, була обізнана про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить її підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача, свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мала, про факти технічних збоїв у роботи комп'ютерної техніки вона також не позначала, маючи таку можливість. Отже рішення комісії відповідає вимогам п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п. 8 розділ І Порядку із огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Така позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, згідно з якою у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп'ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено. Не ґрунтуються на нормах матеріального права доводи позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Враховуючи викладене просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.
У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Боженко Н.В., справи призначені на 25 січня 2022 - знято з розгляду.
Чергове підготовче засідання призначено на 15 лютого 2022 року.
26 січня 2022 року, через канцелярію суду, від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, поданого Офісом Генерального прокурора, в якій представник просить задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . Зокрема вказує, що в реченні другому пункту 7 розділу І Порядку № 221, зазначено: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. За наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включення до нього позивача. Відповідач не зазначив норми Закону, яка б дозволяла або надавала повноваження іншим кадровим комісіям скасовувати або змінювати рішення інших кадрових комісій. Рішення другої кадрової комісії від 19.11.2020 року, що оформлене протоколом - є чинним та не було оскаржено. Враховуючи наведене, П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі свої повноважень під час прийняття рішень відносно ОСОБА_1
04 лютого 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові письмові пояснення, в яких, зокрема зазначає, що адміністративний позов ОСОБА_1 є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню. В поясненнях виклав позицію аналогічну поданому відзиві на позовну заяву від 25.01.2022 року.
У призначене підготовче судове засідання 15 лютого 2022 року, не з'явились учасники справи, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Від позивача надійшла заява про відкладення підготовчого судового засідання для ознайомлення з матеріалами справи.
Чергове підготовче засідання призначено на 17 лютого 2022 року про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
17 лютого 2022 року до суду надійшла заява від 16 лютого 2022 року про збільшення розміру позовних вимог та виключення із складу відповідачів: відповідача 2, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправними та скасувати рішень П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.08.2021 № 7 про невключення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, від 13.09.2021 №11 і пункт 306 Додатку 1 до цього рішення та від 13.09.2021 №306 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації із зобов'язанням Офісу Генерального прокурора в особі відповідної уповноваженої кадрової комісії призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та інформацію про дату, час та місце проведення зазначеного тестування ОСОБА_1 оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3313к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”) з 22 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 у Межівському відділі Першотравенській окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з дати звільнення 22 жовтня 2021 року;
- визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора ОСОБА_1 відповідного правового статусу прокурора при реалізації функцій прокуратури, який вона мала до набрання чинності Законом №113-ІХ з 15.03.2021 до дня її звільнення 22 жовтня 2021 року та щодо позбавлення в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури і стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період з 15.03.2021 по 22.10.2021 в розмірі 116437,61 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток виходячи із середньоденної заробітної плати 1148,53 грн. за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 по дату винесення судового рішення;
- допустити негайне виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 у Межівському відділі Першотравенській окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з виплатою заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування заяви про збільшення розміру позовних вимог позивачем, зокрема, зазначено, що станом на день початку роботи окружних прокуратур 15 березня 2021 року позивач працювала на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури, не пройшла всі етапи атестації з незалежних від неї причин, що підтверджується рішенням другої кадрової комісії №14 від 19.11.2020 року і відповідно до приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за нею повинно бути збережено відповідний правовий статус, який вона мала до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до окружної прокуратури. Законодавством не передбачено будь-яких підстав для позбавлення статусу і повноважень прокурора, зменшення розміру оплати праці працівника прокуратури, який не пройшов атестацію з незалежних від нього причин.
У призначене підготовче судове засідання 17 лютого 2022 року, з'явились позивач її представник та представник відповідача. Судом оголошено перерву до 15 березня 2022 року.
У призначене підготовче судове засідання 15 березня 2022 року, не з'явились учасники справи, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Чергове підготовче засідання призначено на 28 квітня 2022 року.
24 березня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника Дніпропетровської обласної прокуратури на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (нова редакція), відповідно якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, вказує, зокрема, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспит. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач під час проходження другого етапу атестації повідомляла кадрову комісію про погіршення стану здоров'я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Вказує, що Верховний суд при розгляді справи № 160/6596/20 у постанові від 24.09.2021 вказав, що доводи скаржника щодо поганого самопочуття під час проведення тестування є необґрунтованими, оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебувала в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування. Аналогічні обставини справи та їх оцінка наведені у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 по справі № 340/1673/20 та від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20. Також неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 у Синельниківській окружній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку 233. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, то підстави для поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Дія ст. 8 Закону № 1697-VІ в частині визначення розміру посадового окладу з розрахунку до прожиткового мінімуму, поширювалася б на ОСОБА_1 виключно в разі успішного проходження нею атестації та переведення до окружної прокуратури, що в даному випадку не відбулося, оскільки ОСОБА_1 звільнено з посади у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, а тому оплата її праці у період з 15.03.2020 по 22.10.2021 здійснена Дніпропетровською обласною прокуратурою відповідно до Постанови № 505 правомірно.
06 квітня 2022 року, засобами поштового зв'язку, від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, поданого Дніпропетровською обласною прокуратурою, в якій представник просить задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 повністю. Зокрема вказує, що 25.03.2022 року позивачем отримано відзив відповідача-1 на адміністративний позов (в новій редакції). Наведені у відзиві доводи та аргументи щодо законності прийнятих рішень п'ятнадцятою кадровою комісією про не включення позивачки до графіку складання іспиту і про неуспішне проходження атестації є законодавчо необґрунтованими та не підтверджуються відповідними доказами, суперечать матеріалам справи і є такими, що не спростовують доводи, викладені у позовній заяві, як підстави для задоволення позову. Так, в рішенні оформленим протоколом № 14 від 19.11.2020 року другою кадровою комісією, згідно якого при розгляді заяви ОСОБА_1 визнані поважними доводи заявниці, конкретні обставини та документи у їх сукупності, кадрова комісія дійшла до висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Твердження у відзиві, що заява позивачки взята до уваги і на момент складання позивачем 05.11.2020 іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних із проведенням тестування, встановлено не було суперечить чинному рішенню № 14 від 19.11.2020 року другої кадрової комісії стосовно позивачки і численними задоволеними заявами прокурорів, які не здали іспит цього дня з незалежних причин.
06 квітня 2022 року до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до суду, в обґрунтування якої зазначає, що про прийняття рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 26.08.2021 року № 7 про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачка дізналася лише з відповіді на відзив Офісу Генерального прокурора від 20.01.2022, просить визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновити пропущений строк звернення до суду.
У призначене підготовче судове засідання 28 квітня 2022 року, з'явились позивач її представник та представник відповідача. Судом оголошено перерву до 05 травня 2022 року для надання додаткових письмових заперечень.
05 травня 2022 року до суду від представника Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення щодо заяви позивача про поновлення строку звернення до суду, в обґрунтування якої зазначає, що підстави для визнання поважними причини пропуску строку звернення до суду є неповажними.
У призначене підготовче судове засідання 05 травня 2022 року, з'явилися позивач, її представник та представник відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду в частині оскарження рішення № 7 від 26.08.2021 року про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та поновлено позивачу пропущений строк звернення до суду по справі №160/22679/21. Прийнято позовну заяву у новій редакції від 16 лютого 2022 року до розгляду.
Також, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17 травня 2022 року.
У призначене судове засідання 17 травня 2022 року, з'явилися позивач, її представник та представник відповідача. Судом з'ясовано обставини справи та оголошено перерву до 31 травня 2022 року.
В судовому засіданні, 31 травня 2022 року, позивач та її представник позовні вимоги підтримали повністю та просили суд позовну заяву задовольнити з викладених у ній підстав.
Представник Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури заперечувала щодо задоволення даного позову, посилаючись на обставини, що викладені у відзивах на позовну заяву.
Суд, заслухавши пояснення позивача, її представника та представника відповідачів, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні обставини.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 19 грудня 2017 року працювала на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, наказ прокуратури Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року № 1275 к.
У зв'язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації 05.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрала 74 бала відповідно до відомості про результати тестування.
05.11.2020 року позивачем на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) через погіршення стану здоров'я подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. В заяві зазначалося, що додатком є оригінал медичної довідки від 05.11.2020 року.
09.11.2020 року позивачем на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву, в якій зазначалося зокрема те, що під час проходження тестування програмне забезпечення на відведеному позивачу персональному комп'ютері функціонувала некоректно, періодично оставався збій в роботі програми для тестування. Віконця з варіантами відповідей відображалися не всі одночасно, із запізненням, а при обранні відповідей та переході на інше питання програма зависала (гальмувала), зокрема під час проходження вербального тесту за допомогою комп'ютерної техніки, програма, за допомогою якої проводилося тестування, під час обрання відповіді щодо «вибору з двох понять одного порядку» мною було обрано дві відповіді. Враховуючи неоднозначність вирішення завдання, позивачем було виключено одне слово та оримано інше, проте у системі було виділено, як обраним три відповіді, що не давало можливості перейти до іншого питання та знову необхідно було виключити третє слово, а відведений системою час продовжував свій відлік та спливав, без переходу на інше завдання. Тому з'явились обґрунтовані сумніви та підстави вважати, що технічні вимоги відведеного позивачу для тестування персонального комп'ютера не відповідали вимогам, які зазначені в «Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», що затверджена наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна», і за рахунок цього програмне забезпечення працювало некоректно, що не дало позивачу повноцінної можливості здати даний іспит. Просила надати їй можливість для перездачі іспиту, у зв'язку з тим, що під час іспиту погано себе почувала, що підтверджується медичною довідкою, наданою 05.11.2020 року разом із заявою до кадрової комісії.
Згідно окремої заяви ОСОБА_1 поданої на адресу цієї ж Другої кадрової комісії, позивач просила не враховувати отримані 05.11.2020 року під час проходження нею другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки результати, в зв'язку із викладеними вище обставинами, під час прийняття рішення щодо проходження або не проходження атестації (рішення щодо допуску до третього етапу атестації); надати можливість їй пройти повторно другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з метою встановлення реального рівня здібностей ОСОБА_1
19.11.2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії (протокол № 14), на якому окрім інших, розглянуто заяву ОСОБА_1 та ухвалено рішення: на підставі п. 11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнано недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (в тому числі ОСОБА_1 ) 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами (в тому числі ОСОБА_1 ) на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № №422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П'ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
17.08.2021 року ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора подано заяву про включення до списків осіб для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення вербального та абстрактно-логічного мислення, якою просила повідомити: чи включено ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; у разі не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, просила включити її до графіку.
26.08.2021 року (протокол № 7) на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 84 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подала до другої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. ОСОБА_1 з'явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп'ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: «за» - 0, «проти» - 4.
П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол № 11) розглянуто питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (пункт 36 порядку денного) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, зокрема прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 (пункт 306 Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021), яка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Рішенням № 306 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, враховуючи, що прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участі в атестації. У звязки з цим прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3313к від 19.10.2021 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позбавлення відповідного правового статусу прокурора, позивач оскаржила їх до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 Порядком роботи кадрових комісій.
Статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначені принципи реформи органів прокуратури.
Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:
Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.
Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме:
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру .
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд вважає, що за наявності указаних обставин, а саме чинне протокольне рішення засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2021 року №14, кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення ...комісія призначає новий час (дату) складання... , а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.
У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, судом встановлено, що 05.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 74 бали, що є меншим за прохідний бал.
При цьому позивач звернулася до голови Другої кадрової комісії із заявою від 05.11.2020 через погіршення стану здоров'я, що підтверджується медичною довідкою від 05.11.2020 року, в якій зафіксовано, артеріальний тиск позивача 140/80 та те, що стан погіршився під час атестації та некоректної роботи комп'ютерних засобів (заява від 09.11.2020 року), що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на її результат, у яких просила призначити їй нову дату складання іспиту.
Суд зазначає, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробила.
Суд наголошує, що Другою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом № 14 від 19.11.2020 року, відповідно до якого вирішено на підставі п. 11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнано недійсними результати іспиту, зокрема ОСОБА_1 5 листопада 2020 року та виключено її зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування, зокрема ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку.
Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 року, і дотепер є чинним. Доказів скасування матеріали справи не містять, як і доказів прийняття Другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 і Друга кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
П'ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення оформлене протоколом № 7 від 26.08.2021, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 № 306 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 74 бали при необхідності 93 бали та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення яким встановлено причини поважними та призначено позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П'ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Другою кадровою комісією, а саме про неуспішне проходження атестації.
Суд натомість вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Крім того, Другою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 14 від 19.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.
Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.
Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про неуспішне проходження позивачем атестації № 306 від 13.09.2021 року.
Суд зазначає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
Також, Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов'язків.
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").
Також суд відхиляє посилання відповідача (в особі Офісу Генерального прокурора) на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв'язку з поважними причинами (погіршенням стану здоров'я та технічними проблемами) є вирішальною у даному спірному випадку.
Таким чином, суд приходить висновку, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 № 306 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Таким чином, позовні вимоги саме в частині про визнання протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 306 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню, як остаточного рішення, яке слугувало підставою прийняттю рішення про звільнення.
При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Також, пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування саме рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 306 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Суд зауважує, призначення нового часу повторного проходження етапу атестації належить до дискреційних повноважень відповідача - Офісу Генерального прокурора.
Зі змісту Рекомендації №R(80)2 Щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 відповідно до умов статті 15.Ь під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке надає певний адміністративному органу ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Крім того, суд зазначає, що призначення, у разі необхідності, нового часу (дати) повторного проходження (складання) етапу атестації є передбаченим законодавством обов'язком відповідача, а суд не може ухвалювати рішення про зобов'язання особи вчинити дії, які така особа зобов'язана вчинити в силу наявності у неї відповідного обов'язку.
Таким чином, позовна вимога про зобов'язання Офісу Генерального прокурора в особі відповідної уповноваженої кадрової комісії призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та інформацію про дату, час та місце проведення зазначеного тестування ОСОБА_1 оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, оскільки вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому не може бути предметом позову.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3313 к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 306 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури ... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.
При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 306 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.
Крім того, Постановою Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9 роз'яснено (п. 19), що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Верховний Суд України в постанові від 16.10.2012 у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.
Ураховуючи приписи ч.1 ст. 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з'ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов'язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов'язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19 05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22Л0.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.
Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Суд зазначає, що позивач по справі спірним наказом № 3313 к від 19.10.2021 року була звільнена з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури, а тому відсутні правові підстави для поновлення її на посаді рівнозначній посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
Таким чином, у зв'язку із задоволенням позовних вимог з викладених вище підстав, суд частково задовольняє вимогу позивача в частині поновлення на посаді, а саме вважає необхідним поновити позивача на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з якої останню було звільнено саме з 23.10.2021 року, оскільки 22.10.2021 року був останнім робочим днем для позивача.
Крім того, за вказаних вище обставин, суд також приходить до висновків про часткове задоволення похідних вимог позивача до Дніпропетровської обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку виходячи із середньоденної заробітної плати 1148,53 грн. за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 по дату винесення судового рішення.
Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто саме з 25.10.2021 року, а не як просить позивач з 22.10.2021 року, що є останнім робочим днем для позивача.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури № 21-450-21 середня заробітна плата позивача за серпень та вересень 2021 року складає 16 186, 22 гривень, у тому числі за серпень - 8 093,11 гривень, за вересень - 8 093,11 гривень, де було відповідно 21 робочих днів у серпні та 22 робочих дні у вересні. Фактично ж позивач відпрацювала 43 робочих дні.
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 376,33 гривень (16 186,22: 43 робочих дні).
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на її користь, становить 59 083,81 гривень (376,33 грн. х 157 робочих днів вимушеного прогулу).
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, підлягає до негайного виконання дане рішення суду в частині: поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Щодо позовних вимог визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора ОСОБА_1 відповідного правового статусу прокурора при реалізації функцій прокуратури, який вона мала до набрання чинності Законом № 113-ІХ з 15.03.2021 року до дня її звільнення та позбавлення в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури, стягнення з відповідача 1 недоплаченої заробітної плати за цей період в розмірі 116437,61 грн., в цій частині вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з такого.
Постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2021 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" встановлено оплату праці працівникам прокуратури, згідно п.1 якої затверджено схеми посадових окладів працівників органів прокуратури згідно з додатками. Згідно додатку 7 встановлено посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури у розмірі 5660 грн.
19.09.2019 року був прийнятий Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019 року та яким у ст.81 Закону України було внесено зміни, а саме: частини третю, четверту викладено в такій редакції: посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом, зокрема прокурора обласної прокуратури - 1,2.
Відповідно до п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Із системного аналізу положень Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та змін, які були внесені у ст.81 Закону України Про прокуратуру вбачається, що умовою для держання заробітної плати у новому розмірі є переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, яке можливе лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.
Суд зазначає, що нарахування та виплата заробітної плати відповідно до ч. 3 ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури)", залежить від того, чи успішно прокурор пройшов атестацію та був переведений за результатами успішної атестації до окружної прокуратури.
Враховуючи обставини справи та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає, що позовні вимоги в цій частині необґрунтовані.
В силу частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов'язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.
Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в розмірі 1900,40 грн., що документально підтверджується квитанціями № 58984146 від 03.12.2021 року, № МР_АВ050997МJV_24031575 від 28.04.2022 року, отже стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів підлягає судовий збір у розмірі 908,00 грн., згідно пропорційності задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938), Офісу Генерального прокурора (01000, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на роботі, визнання протиправними дій, стягнення середнього заробітку, стягнення сум - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 306 про неуспішне проходження прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 3313к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 306.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 року по 31.05.2022 року в сумі 180 319, 21 гривень (сто вісімдесят тисяч триста дев'ятнадцять гривень 21 копійка).
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) сплачений судовий збір у розмірі 454,00 гривні (чотириста п'ятдесят чотири гривні 00 копійок).
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01000, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_3 ) сплачений судовий збір у розмірі 454,00 гривні (чотириста п'ятдесят чотири гривні 00 копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 09 червня 2022 року.
Суддя Н.В. Боженко