Справа №757/68046/21 Слідчий суддя в суді першої інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1205/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
07 червня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року, -
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на майно, а саме: відеореєстратор 16/ЖД 2Тб, model DH-DVD 3116H, s/n TZA2ML30800230 із зарядним пристроєм до нього; мобільний телефон марки IPhone бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_8 про арешт майна, а саме: відеореєстратора 16/ЖД 2Тб, model DH-DVD 3116H, s/n TZA2ML30800230 із зарядним пристроєм до нього та мобільного телефону марки IPhone бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, винесена з грубим порушенням процесуальних норм, зокрема ст.ст. 170-173 КПК України.
Апелянт вказує на те, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.12.2021 року задоволено частково клопотання про обшук, відмовлено слідчому у задоволенні клопотання в частині надання дозволу на вилучення засобів зв'язку. При цьому слідчий суддя у своїй ухвалі від 03.12.2021 звернула увагу слідчого, що у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід'ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Частиною 1 ст. 533 КПК України передбачено, що ухвала суду, яка набрала законної сили, обов'язкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні і підлягає виконанню на всій території України.
Однак не дивлячись на це, порушуючи приписи ч. 1 ст. 533 КПК України слідчий протиправно вилучив належний ОСОБА_6 засіб зв'язку мобільний телефон марки IPhone бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору. При цьому слідчим суддею не звернуто увагу на це та накладено арешт на майно.
Також апелянт зазначає, що як вбачається з клопотання та додатків до нього, слідчий не надав жодного доказу на підтвердження того, що існують підстави вважати, що мобільний телефон марки IPhone бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору, що належать ОСОБА_6 відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, окрім постанови про визнання його речовим доказом у кримінальному провадженні. У той же час слідчий суддя не звернув увагу на кваліфікацію кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, та у рамках якого подане зазначене клопотання про арешт майна.
Крім того апелянт вказує на те, що не враховано наслідки арешту майна для підозрюваного та не доведення ризиків, передбачених ч. 11 ст. 170 КПК України.
Представник власника майна та прокурор, в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце розгляду були повідомлені в встановленому законом порядку, клопотань про відкладення судового засідання не подавали. З урахуванням зазначеного колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду вказаної апеляційної скарги у відсутності зазначених осіб відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.
В даному випадку апеляційний суд приймає до уваги також практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов'язки.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги представника власника майна, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , непідлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, Управлінням з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62021000000000265 від 07.04.2021 за підозрою начальника Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - ГУНП в Чернігівській області) ОСОБА_9 перебуває на посаді начальника Ніжинського районного відділу поліції (далі - РВП) ГУНП в Чернігівській області.
Окрім того, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті ГУНП в Чернігівській області, станом на 07.12.2021 ОСОБА_9 перебуває на посаді начальника Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівники Національної поліції відносяться до правоохоронних органів.
Статтею 1 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що Національна поліція України (поліція) є центральним органом виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно п.п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейські є суб'єктом відповідальним за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейським забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» поліцейським забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв'язку із здійсненням такими особами діяльності, пов'язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов'язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції.
Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою органів національної поліції, постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу та зобов'язаний неухильно виконувати вимоги Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію», міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актів Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Разом з тим, ОСОБА_6 , незважаючи на обов'язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм законодавства, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою правоохоронного органу, будучи зобов'язаним відповідно до вимог зазначеного законодавства та ч. 2 ст. 19 Конституції України діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, знехтував вимогами законодавства та одержав 10.06.2021 та 03.08.2021 у м. Ніжин Чернігівської області, для себе від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 58 850 грн та скетч картки на 1 000 літрів бензину А-95 на АЗС компанії «АВІАС» (вартість якого станом 03.08.2021 складала 28 000 грн) відповідно, за вплив на прийняття службовими особами Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області рішення щодо неподання апеляційної скарги на рішення Ніжинського районного суду Чернігівської області за наступних обставин.
Прокурори Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області під час виконання своїх службових обов'язків, у відповідності до вимог ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням) та брати участь у справі.
Встановлено, що 27.12.2012 розпорядженням Ніжинської районної державної адміністрації № 647 ОСОБА_10 під створення фермерського господарства виділено земельні ділянки з кадастровими номерами 7423381900:31:001:0001, 7423381900:24:001:0011, №7423381900:31:001:0002, 7423381900:27:001:0015, 7423381900:30:001:0008 загальною площею близько 300 га. Вказані земельні ділянки перебували в користуванні Фермерського господарства «Північ Агро», головою і засновником якого є ОСОБА_10 .
Вказані земельні ділянки договором суборенди з дозволу Держгеокадастру передані в користування приватного підприємства «Агрофірма Кладьківка» засновником і власником якого є ОСОБА_11 , який є батьком ОСОБА_10 .
У липні 2020 року керівник Ніжинської місцевої прокуратури звернувся до Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області в інтересах Вертіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області з позовом до Ніжинської районної державної адміністрації, ОСОБА_10 , в якому просив визнати недійсним та скасувати розпорядження Ніжинської районної державної адміністрації № 647 від 27.12.2012 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок та надання в оренду, визнати недійсним договір оренди укладений 28.12.2012 мiж ОСОБА_12 та Ніжинською районною державною адміністрацією про передачу в оренду земельної ділянки з кадастровим номером 7423381900:31:001:0001, розташованої в адміністративних межах Вертіївської сільської ради Ніжинського району загальною площею 175,1485 га, строком на 25 років (зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01.04.2013), визнати недійсним договір оренди укладений 28.12.2012 мiж ОСОБА_12 та Ніжинською районного державною адміністрацією про передачу в оренду земельної ділянки з кадастровим номером 7423381900:24:001:0011, розташованої в адміністративних межах Вертіївської сільської ради Ніжинського району загальною площею 128,9420 га, строком на 25 років (зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01.04.20 3), визнати недійсним договір оренди укладений 28.12.2012 мiж ОСОБА_12 та Ніжинською районною державною адміністрацією про передачу в оренду земельної ділянки з кадастровим номером 7423381900:31:001:0002, розташованої в адміністративних межах Вертіївської сільської ради Ніжинського району загальною площею 77,4810 га, строком на 25 років (зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01.04.2013), визнати недійсним договір оренди укладений 28.12.2012 мiж ОСОБА_10 та Ніжинського районного державного адміністрацією про передачу в оренду земельної ділянки з кадастровим номером 7423381900:27:001:0015, розташованої в адміністративних межах Вертіївської сільської ради Ніжинського району загальною площею 50,1230 га, строком на 25 років (зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01.04.2013), визнати недійсним договір оренди укладений 31.12.2012 між Ніжинською районного державною адміністрацією про передачу в оренду земельної ділянки з кадастровим номером 7423381900:30:001:0008, розташованої в адміністративних межах Вертіївської сільської ради Ніжинського району загальною площею 146,5473 га, строком на 25 років (зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 04.11.2013), стягнути з відповідачів на користь прокуратури Чернігівської області 12 162 грн судового збору.
На початку 2021 року, точного часу та місця у ході досудового розслідування на даний час не встановлено, ОСОБА_10 в розмові зі своїм знайомим ОСОБА_6 , який перебуває на посаді начальника Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області, поділився своїми переживаннями щодо заявленого Ніжинською місцевою прокуратурою позовною заявою.
ОСОБА_6 в свою чергу повідомив ОСОБА_10 , що у вказаній ситуації необхідно «вирішити питання» з прокуратурою та дав зрозуміти, що йдеться про надання неправомірної вигоди прокурорам Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області. ОСОБА_6 пообіцяв, використовуючи його можливості працівника поліції, з'ясувати питання щодо викладених ОСОБА_10 фактів.
У подальшому, ОСОБА_6 , будучи обізнаним з порядком і особливостями роботи органів прокуратури, маючи широке коло знайомств, у зв'язку зі здійсненням функцій посадової особи правоохоронного органу, діючи з корисливих мотивів, отримавши, у невстановлений під час проведення досудового розслідування спосіб інформацію на підтвердження відомостей щодо позовної заяви Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області до ОСОБА_10 , стадії її розгляду та дати судового засідання, у ході наступної розмови з останнім, яка мала місце 26.05.2021, близько 10 години 30 хвилин біля адміністративної будівлі Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Московська, 22, повідомив останньому, що для вирішення питання про припинення судового переслідування за ініціативою (позовом) прокуратури необхідно передати 20 000 доларів США, зазначивши про відсутність у вказаній сумі грошових коштів його власного інтересу.
У подальшому, 07.06.2021, близько 18 години 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Московська, 22, маючи умисел на власне незаконне збагачення, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, висунув ОСОБА_10 вимогу надати йому неправомірну вигоду у вигляді оплати товарно-матеріальних цінностей за рахунком ФОП ОСОБА_13 №1 від 18.05.2021 на загальну суму 58 850 грн за вплив на рішення прокурорів Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області про припинення судового переслідування ОСОБА_10 у межах судової справи № 740/3262/20 за позовом керівника вказаної прокуратури, що перебувала у провадженні Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області, зокрема, шляхом неподання органом прокуратури апеляційної скарги на рішення вказаного суду.
10.06.2021, близько 13 години 50 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні відділення банку АТ «ПОЛІКОМБАНК», що знаходиться в м. Ніжині Чернігівської області, вніс грошові кошти у розмірі 58 850 грн на рахунок НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Полікомбанк» фермерським господарством «Північ Агро» (код ЄДРПОУ 38314298) та в подальшому, на виконання прохання ОСОБА_6 , перерахував вказану суму грошових коштів на рахунок НОМЕР_3 , відкрито в АТ «Укрсиббанк» фізичною особою - підприємцем ОСОБА_13 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ).
Надалі, того ж дня, ОСОБА_10 , отримавши платіжне доручення № 632 від 10.06.2021, яке підтверджує перерахування на банківський рахунок ФОП ОСОБА_13 грошових коштів у сумі 58 850 грн, використовуючи месенджер WhatsApp, відправив фотографію вказаного документа на абонентський номер оператора мобільного телефону, який використовує ОСОБА_6 , від якого в подальшому надійшло підтвердження отримання вказаних грошових коштів.
У подальшому, 29.07.2021 близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Московська, 22, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання неправомірної вигоди, висловив ОСОБА_10 вимогу придбати одну тонну бензину марки А-95 та передати її йому протягом тижня.
Окрім того, 30.07.2021 та 02.08.2021 ОСОБА_6 з метою доведення злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди до кінця, використовуючи зв'язок за допомогою месенджера WhatsApp, телефонував на абонентський номер оператора мобільного зв'язку ОСОБА_10 та наголошував на необхідності виконання його вимоги щодо надання йому однієї тони бензину марки А-95 в талонах.
03.08.2021, більш точного часу досудовим розслідуванням на даний час не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «Лівайн Торг», що розташоване в Чернігівській області, м. Ніжин, вул. Воздвиженська, 4/1, придбав скретч-картки на бензин марки А-95 в кількості 1 000 літрів на загальну суму 28 000 грн.
У подальшому, того ж дня, 03.08.2021 близько 18 години 25 хвилин, ОСОБА_10 , виконуючи вимогу ОСОБА_6 , передав начальнику СРПП № 2 Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_14 скретч-картки на бензин марки А-95 в кількості 1 000 літрів на загальну суму 28 000 грн, який, у свою чергу, запевнив про передачу вказаних скетч-карток на бензин начальнику Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 .
Таким чином, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обґрунтовано підозрюється у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
21.12.2021 начальнику Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області відповідно до статей 40, 42, 276, 277, 278, 517 КПК України повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Під час досудового розслідування 21.12.2021 у період часу з 09 години 27 хвилин по 10 годину 35 хвилин старшим слідчим в особливо важливих справах другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.12.2021 у справі №757/64260/12-к проведено обшук приміщення Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області за адресою Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Московська, 22А серед іншого виявлено та вилучено речі, які не входили до переліку щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, тобто в розумінні ч. 7 ст. 236 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном, а саме:
1. відео реєстратор 16/ЖД 2Тб, model DH-DVD 3116H, s/n TZA2ML30800230 з зарядним пристроєм до нього;
2. добровільно виданий мобільний телефон марки IPhone, бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору.
Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 за допомогою власного мобільного телефону відправляв ОСОБА_10 смс-повідомлення та фотографії документів, які зацікавили слідство.
З огляду на викладене, добровільно виданий ОСОБА_6 мобільний телефон марки IPhone, бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору є майном у вигляді речей щодо яких є достатні підстави вважати, що вони використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди і використовувалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення.
Окрім того, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вилучений відео реєстратор 16/ЖД 2Тб, model DH-DVD 3116H, s/n НОМЕР_5 з зарядним пристроєм до нього був встановлений в кабінеті начальника Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 та здійснював відео зйомку подій, які мали місце в кабінеті останнього.
З огляду на викладене, відео реєстратор 16/ЖД 2Тб, model DH-DVD 3116H, s/n TZA2ML30800230 з зарядним пристроєм до нього є майном у вигляді речей щодо яких є достатні підстави вважати, що вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення.
У зв'язку з викладеним вище, 22.12.2021 вмотивованими постановами слідчого вказані вище речі визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 62021000000000265.
23.12.2021 року старший слідчий в особливо важливих справах другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_8 , за погодженням прокурором другого відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_15 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна, а саме: відеореєстратор 16/ЖД 2Тб, model DH-DVD 3116H, s/n TZA2ML30800230 із зарядним пристроєм до нього; добровільно виданий мобільний телефон марки IPhone бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору, з метою збереження речових доказів.
11.01.2022 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вказане клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на зазначене у клопотанні майно.
З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні слідчого доводи про накладення арешту на майно перевірялись судом першої інстанції, при цьому було досліджено матеріали справи, вислухано пояснення слідчого, власника майна та його представника, а також з'ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з'ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, рішення слідчого судді про задоволення клопотання сторони обвинувачення про арешт майна, є законним та обґрунтованим, а тому, як вважає колегія суддів, підлягає залишенню без змін.
При винесенні ухвали слідчим суддею, всупереч твердженням апелянта та у відповідності до вимог КПК України, були враховані наведені в клопотанні прокурора правові підстави для арешту майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а тому слідчим суддею обґрунтовано задоволено клопотання слідчого про арешт майна, а саме мобільного телефону марки IPhone бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору,з урахуванням наявних для цього підстав, передбачених ст. 170 КПК України.
З огляду на наведене та враховуючи, що в засіданні суду першої інстанції ретельно перевірено майно і його відношення до матеріалів кримінального провадження, а також встановлено мету арешту майна відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме, що вказане майно визнано речовим доказом, оскільки речі та предмети являються доказом злочину, а саме зберегли на собі його сліди та містять інші відомості (інформацію) які можуть бути використанні з метою встановлення істини та проведення всебічного, повного розслідування кримінального провадження, а також можуть слугувати доказами у встановленні певних обставин під час здійснення досудового розслідування, а відтак потреби органу дізнання виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи власника майна, як арешт майна.Колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно.
Крім того, матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання зникнення майна, що може перешкодити кримінальному провадженню, а слідчий суддя, в свою чергу, не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов'язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Крім того, ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.
Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні, а тому колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 - 173 КПК України, наклав арешт на майно.
Посилання апелянта на те, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.12.2021 року задоволено частково клопотання про обшук, відмовлено слідчому у задоволенні клопотання в частині надання дозволу на вилучення засобів зв'язку, не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, виходячи з того, що відповідно до частини 2 статті 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Згідно абзацу 1 частини 2 статті 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Згідно абзацу 3 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об'єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов'язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно матеріалів кримінального провадження встановлено, що підозрюваний ОСОБА_6 за допомогою власного мобільного телефону відправляв ОСОБА_10 смс-повідомлення та фотографії документів, які зацікавили слідство.
З огляду на викладене, добровільно виданий ОСОБА_6 мобільний телефон марки IPhone, бірюзового кольору, IMEI НОМЕР_1 з чохлом чорного кольору є майном у вигляді речей щодо яких є достатні підстави вважати, що вони використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди і використовувалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення.
Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів, як арешт майна.
При цьому, згідно із ч. ч. 10, 11 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладено у встановленому цим кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що перебувають на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у випадках, якщо існують обставини, які підтверджують, що їхнє незастосування призведе до зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна.
Окрім того, Європейський суд з прав людини своїми рішеннями неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A № 52). Таким чином, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовують, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі «проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A № 98).
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти України» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Враховуючи всі обставини в їх сукупності, слідчий суддя дійшов вірного висновку, що в даному конкретному випадку, накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, забезпечить справедливу рівновагу між суспільним інтересом та правомірною метою, оскільки існує обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються арешт та метою, яку прагнуть досягти - збереження речових доказів, оскільки існують обставини, які підтверджують, що їхнє незастосування може призвести до незворотних наслідків.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об'єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на вказане майно, діяв у спосіб і у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апеляційної скарги стосовно незаконності ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.
Всі інші підстави з яких апелянт вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, не є безумовними підставами для її скасування та підлягають з'ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що арешт майна є тимчасовим заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, який в подальшому може бути скасований у визначеному законом порядку. У відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з'ясував всі обставини, з якими закон пов'язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 січня 2022 року - залишити без зміни, а апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4