23 травня 2022 року м. Ужгород№ 260/6711/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Іванчулинець Д.В.
при секретарі судового засідання Костелей І.Ф.
за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідачів - Романюк Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Прокуратури Закарпатської області (вул. Коцюбинського, буд. 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 23 травня 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено та підписано 02 червня 2022 року.
18 листопада 2021 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Закарпатської області (далі - відповідач 2) в якому просить:
1) відкрити провадження у справі за цим адміністративним позов;
2) розглянути справу за правилами загального позовного провадження з обов'язковим викликом сторін та повідомленням позивача про дату, час та місце розгляду справи;
3) визнати протиправними лії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року за № 295 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки”;
4) визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року за № 608к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та з органів прокуратури Закарпатської області із посиланням на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” з 22 жовтня 2021 року;
5) поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури Закарпатської області або на рівнозначній посаді, яку він займав станом на 22 жовтня 2021 року;
6) стягнути із Закарпатської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ - 02909967, вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення;
7) допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (том І, а.с.1-41).
Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
Згідно наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури № 608 к від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.
Підставою звільнення позивача стало рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №295.
Вважаючи рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 295 та наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 608 к від 21.10.2021 такими, що не відповідають вимогам закону та підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позов до суду.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (даті - Закон №113-ІХ) яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
У відповідності до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пункт 9 цього ж розділу передбачає, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації (далі - Порядок), який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 такий Порядок було затверджено та 04.10.2019 оприлюднено на офіційному сайті Генеральної прокуратури України.
У подальшому, відповідно до вказаного Порядку з 04 жовтня 2019 року розпочато прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів місцевих прокуратур про переведення їх на посаду прокурора в окружні прокуратури та про намір пройти атестацію.
Враховуючи те, що пп.1 п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону, неподання прокурором місцевої прокуратури у встановлений строк вищевказаної заяви є безумовною підставою для звільнення його із займаної посади, позивачем 08.10.2019р. було підписано та подано до відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області відповідну заяву, текст типової форми якої є додатком № 2 до вищевказаного Порядку. Позивач зазначив, що можливість подання будь-якої іншої заяви, у тому числі із зауваженнями щодо її змісту, була виключена. Так, відділом роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області заяви іншого зразка ніж передбачений Порядком не приймалися.
Так, у жовтні 2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням (https://www.gp.gov.ua/ua/arp) була оприлюднена інформація, що відповідно до наказу Генерального прокурора №221 від 3 жовтня 2019 року розпочинається процес атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Початок атестації - 15 жовтня.
Далі, згідно викладеної на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/arp інформації вбачається, що для атестації прокурорів було створено чотири кадрові комісії.
Перший етап атестації мав проходити в період з 15 по 30 жовтня 2020 року.
Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, позивачем дізнався, що проходитиме тестування 26.10.2020 у 3 групі.
26 жовтня 2020 року позивачем було успішно здано іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема набрано 86 балів при мінімально допустимих 70 балів визначених Порядком із 100. За вищевказаних обставин позивача було допущено до 2 іспиту - тест на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 29 жовтня 2020 року, було встановлено, що позивач проходитиме тестування 05.11.2020 у 3 групі.
До тесті входити два блока питань: вербального інтелекту (30 питань) та абстрактно-логічного інтелекту (30 питань).
При подачі позивачем заяви про намір перейти до окружної прокуратури йому не було доведено всі умови та порядок проходження атестації, що є суттєвим порушенням як він стверджував його прав.
Відповідно до п.5 розділу III Порядку прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Однак, усупереч вищевказаним вимогам Порядку, Генеральним прокурором у період з 15.10.2020р. по 30.10.2020р., тобто після складання прокурорами місцевих прокуратур іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону наказ про встановлення прохідного балу для іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не видавався.
Разом з тим, такий прохідний бал (93) було встановлено не наказом Генерального прокурора, як це передбачено п.5 розділу III Порядку, а наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора Говда Р. від 07.10.2020 №474.
05 листопада 2020 року, позивачем прийнято участь в атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Під час виконання тестових завдань другого етапу атестації позивач помітив, що програмне забезпечення тесту уповільнено працює, неодноразово відбувався збій, комп'ютер на декілька секунд зупиняв роботу («зависав»), що штучно скорочувало відведений час для надання відповідей, що певною мірою вплинуло на набрання позивачем недостатньої кількості балів для проходження до третього етапу атестації. Оскільки кнопка вибору не спрацьовувала кілька секунд, позивач намагався виконати завдання. Також при обранні варіанту відповіді на питання в подальшому змінити відповідь до її надання було неможливо. Крім того при інструктажеві про проходження атестації не було роз'яснено щодо можливості зміни відповіді на питання.
Членів комісії для оформлення акту викликати позивач не зміг, так як технічні недоліки не зупиняли проходження іспиту, а лише створювали перепони для його проходження, крім того складання такого акту не передбачено Порядком №221, зокрема Порядком не встановлено та непередбачено зразок акту, порядок та підстави складення його членами кадрової комісії або членами робочої групи.
Крім того, вказані недоліки вплинули на фізичний стан позивача, він почав ще більше хвилюватись, в нього піднявся артеріальний тиск, а крім цього на його думку програмне забезпечення не вірно оцінювало його відповіді.
Із врахуванням таких обставин, позивач в повній мірі не міг використати визначений час на осмислення поставлених задач та не встиг відповісти на всі 30 питань вербального тесту, а відповів лише на 23-25 із них, що також, на його думку, суттєво вплинуло на підсумковий бал (88 при прохідному - 93).
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивач набрав 79 балів з питань вербального тесту та 96 балів з питань абстрактно-логічного тесту, а в загальному 88 балів.
Позивач зазначив, що загальне посилання лише на те, що він у ході тестування на загальні здібності та навички не добрав визначений бал, не дає змоги встановити, за яким саме критерієм він не відповідаю займаній посаді, як і не дає можливості встановити дійсних мотивів, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Таким чином, атестаційна процедура по відношенню до ОСОБА_1 проведена не згідно з законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить основному Закону держави - Конституції України та Закону України «Про прокуратуру».
Згідно додатку №3 до Протоколу № 10 від 05.11.2020 засідання 2 Кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 включено до списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року 2 етапу атестації прокурорів, набрали менше 93 балів.
Не погодившись з набраним балом, позивачем 06 листопада 2020 року на вказану на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора України електронну адресу та рекомендованим листом з повідомленням про вручення було надіслано відповідну заяву, у якій зазначено про некоректну роботу комп'ютерної техніки та погане самопочуття під час проходження ним тестування. Крім цього в заяві зазначив, що під час складання даного іспиту програмне забезпечення не вірно оцінювало його відповіді.
У зв'язку із вказаним просив надати йому можливість повторно пройти дане тестування.
25 листопада 2020 року, на електронну адресу позивача Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації, прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було надіслано відповідь, якою повідомлено позивача, що йог заяву розглянуто, визнано причини поважними (протокол №14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 року). Визнано недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключено його зі списку осіб які під час здачі іспиту не набрали прохідний бал.
Проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 № 10 від 06.11.2020 №11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 № 10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 № 8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 -09.11.2020, набрали менше 93 бали.
Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 бали.
Згідно додатку №1 до протоколу №11 від 13 вересня 2021 року ОСОБА_1 включено до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали) і неуспішно пройшли атестацію.
На підставі вказаного протоколу, П'ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №295 про неуспішне проходження прокурором Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації.
У подальшому, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури № 608к від 21.10.2021р. його звільнено з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та з органів прокуратури Закарпатської області із посиланням на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021.
Підставою прийняття вказаного рішення, як вбачається з наказу, є рішення кадрової комісії №295 від 13.09.2021р..
Вважаючи рішення кадрової комісії №295 від 13.09.2021 необґрунтованим, протиправним, дискримінаційним та таким що не відповідає вимогами законодавства зокрема Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 та Порядку роботи кадрових комісій затвердженого Наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233 позивач звернувся з даним позовом до суду.
23 листопада 2021 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито загальне позовне провадження в даній адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання (том І, а.с.205-207).
28 грудня 2021 року на адресу суду надійшов від Закарпатської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач 2 заперечує проти позову та просить відмовити у задоволенні такого повністю (том І, а.с.238-259).
29 грудня 2021 року на адресу суду надійшов від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач 1 заперечує проти позову та просить відмовити у задоволенні такого повністю (том ІІ, а.с.1-28).
10 січня 2022 року позивач подав відповідь на відзив (том ІІІ, а.с.1-9).
15 квітня 2022 року, ухвалою суду було закрито підготовче провадження та призначено розгляд даної справи по суті (том ІІІ, а.с.41, 42).
ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі з мотивів наведених у позовній заяві та відповіді на відзив і просив суд задовольнити позов повністю.
Представник Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури у судовому засіданні заперечувала проти заявлених позовних вимог повністю з мотивів наведених у письмових відзивах на позовну заяву та просила суд відмовити позивачеві в задоволенні позову.
Заслухавши пояснення позивача, представника відповідачів, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що наказом прокурора Закарпатської області від 20.06.2013 № 541 ОСОБА_1 призначено стажистом на посаду прокурора прокуратури Іршавського району Закарпатської області.
Наказом прокурора області від 14.12.2015 № 1173 к позивача призначений на посаду прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області.
П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 295 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У зв'язку з наведеним ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Після надходження вказаного рішення до обласної прокуратури керівником Закарпатської обласної прокуратури видано наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області від 21.10.2021 № 608к.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов'язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України зокрема, «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз.5 пп.5.1 п.5 мотивувальної частини).
Також необхідно зазначити, що Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № № 600/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20 звертав увагу на те, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131).
Пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його - адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
На виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано, накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.
Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір і пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів, Головної, військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини, першої статті 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.
За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов'язок, a оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19. Так, Верховним Судом зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі, Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.
Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-IX.
Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов'язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).
Станом на день розгляду справи по суті, Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.
У зв'язку із цим порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для і всіх прокурорів та гуртуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад, кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п. 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви - члена комісії про вихід з її складу.
Так, наказом Генерального прокурора створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-IX, Порядку № 221 та Порядку № 223.
Відповідно до п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори - виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.
Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.
Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VTI (далі - Закон № 1697-VII) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів.
Таким чином визначний Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
Також вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.
Етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки - правомірно передбачено Порядком № 221, оскільки останній є складовою оцінки професійної компетентності прокурора, як предмета атестації.
Пунктом 5 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконуючого обов'язки Генерального: прокурора від 07.10.2020 № 474 в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності Генерального прокурора його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора.
Зважаючи на викладене, наказ виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 видано в межах і спосіб, визначений законодавством України.
ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
Водночас, 05 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання - відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин; незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Як вже зазначалось, відповідно до п. 17 розділі II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, п.п. 7, 8 розділі І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Також, згідно з п. 11 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за, наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію.
Варто зазначити, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров'я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії до завершення тестування він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту 1 «PSYMBTRICS» та локального сервера від 05.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено, що спростовує позицію позивача відносно наявності збоїв в роботі комп'ютерної техніки та програмного забезпечення під час проходження ним тестування (атестації).
Тобто на момент складання 05.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних із проведенням тестування, встановлено не було.
Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп'ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.
На засіданні другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації - прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19.11.2020 (протокол № 14) розглянуто заяви прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної технік, набравши менше 93 балів, в тому числі заяву повивача про можливість повторно скласти вищезазначений іспит. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації не було прийнято.
ОСОБА_1 06 листопада 2020 року звернувся до другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп'ютерної техніки, а саме підвисання при наданні відповіді.
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним атестації не є доказом їх наявності.
Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги і твердження прокурора невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних, балів, і проводиться комп'ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені, вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.
Відповідно до пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.
Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
В подальшому, першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Актом приймання-передачі від 19.01.2021 передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 28.12.2020 № 369 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
На підставі листа голови п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі- Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Так, 26.08.2021 на засіданні Комісії № 15 (протокол № 3) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
При розгляді вказаного питання встановлено, що ОСОБА_1 подав до другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров'я під час складання іспиту та некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилось тестування.
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено. Під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).
Отже, п'ятнадцятою кадровою комісією прийнято до відома заяви прокурорів перелік яких зазначений у протоколі, у тому числі заяву позивача.
Однак, підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено.
Враховуючи викладене, Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 295 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Щодо обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії.
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.
Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Щодо порядку формування кадрових комісій та вимог до членів кадрових комісій.
Законом № 113-ІХ внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та і практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури (таку позицію щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 21.09.2021 справа № 16076204/20).
Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Положеннями пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та п. 4 Порядку № 233 встановлено виключне право саме Генерального прокурора визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.
Виходячи з положень п. 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з п. 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених і абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Створення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений п. п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення». Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.
Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений, законодавством.
Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена п. 3 Порядку № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. В даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.
У постанові Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 9901/127/19 зазначено, що «під дискреційними повноваженнями Суд розуміє сукупність прав та обов'язків органу, закріплених у встановленому законодавством порядку, які він застосовує на власний розсуд. Наділивши державний орган дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення».
Отже, за приписами розділу II «Прикінцеві, і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 виключно до повноважень Генерального прокурора входить вирішення питання стосовно залучення організацій, які сприятимуть у проведенні атестації прокурорів.
Таким чином, жоден інший суб'єкт чи орган, не може здійснювати втручання у здійснення суб'єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема, компетенції Генерального прокурора щодо вирішення і застосування програмного забезпечення для оцінювання прокурорів в межах їх атестації.
Так, Верховний Суд у аналогічній справі № 160/6204/20 вказав, що судом апеляційної інстанції доводи позивача щодо відсутності доказів правомірності формування Першої кадрової комісії, а також компетентності та доброчесності її членів, правомірно визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.
Враховуючи норми п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 та п. 3 Порядку № 233 доводи позивача щодо формування кадрової комісії та вимог до її членів є безпідставними.
Як вбачається з матеріалів позову, а саме протоколу засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 № 14 заяву позивача задоволено. Вирішено виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.
Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Пунктом 6 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний- - бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Щодо тверджень позивача про відсутність ліцензування програмного забезпечення необхідно зазначити, що відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі, із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю.
Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.
Законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.
Відтак і дані твердження позивача спростовані.
Щодо наказу про звільнення.
До набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».
Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697-VII.
Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».
Аналізуючи наведене вище, слід дійти висновку, що законодавець фактично доповнив Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
Наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора.
Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що спростовує доводи позивача про непослідовність дій атестаційних комісій.
Встановлення Законом № 113-ІХ нових підстав для звільнення прокурорів пов'язане винятково з процедурою атестації, яка є ключовим елементом реформи органів прокуратури, проведення якої цей Закон і передбачає.
Правові норми, які регулюють проведення атестації, є тимчасовими (діють лише до 1 вересня 2021 року) та мають одноразовий, характер (можуть бути застосовані щодо прокурора лише один раз).
Отже, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту, 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання, прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим, пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній, прокуратурі, окружній прокуратурі.
П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 295 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором.
Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пп. X п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону . № 113-ІХ є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Предметом даного позову є вимоги пов'язані з поновленням на роботі за результатом юридичного факту встановленого рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Разом з тим, суд зазначає, що позивачем обрано спосіб захисту свої прав у відносинах припинення публічної служби, а не вимоги пов'язані із зобов'язанням виконати рішення Другої кадрової комісії. Відтак, у задоволенні даного адміністративного позову слід відмовити.
Оскільки звільнення позивача відбулось правомірно, то підстави для задоволення вимог про поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку відсутні.
Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Прокуратури Закарпатської області (вул. Коцюбинського, буд. 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
СуддяД.В. Іванчулинець