21 лютого 2022 р.Справа № 520/810/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Дуднєва М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Шевченко О.В.) від 27.05.2021 року (повний текст рішення складено 07.06.21 року) по справі № 520/810/21
за позовом ОСОБА_1
до Харківської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів
третя особа Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул,
Позивач, ОСОБА_1 , звернулася до Харківського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просила:
визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийняте щодо прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ № 3581к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;
поновити на посаді прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 з 30 грудня 2020 року;
стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.12.2020 по день винесення судом рішення про поновлення;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що спірні рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ № 3581к від 23.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку, оскільки оскаржуваними рішеннями відповідача відбулось порушення його трудових прав та охоронюваних законом інтересів. Решта позовних вимог є похідними та відповідно також підлягають задоволенню.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі № 520/810/21 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач не погодилася з рішенням суду першої інстанції та подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Що стосується заявленого позивачем клопотання від 21.02.2022 р. про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що позивач контактувала з особою, в якої підтверджено COVID-19, колегія суддів зазначає, що такого змісту заяви позивачем подавалися тричі (без врахування заяви від 21.02.2022 р.), але доказів щодо підтвердження обставин, які в них були викладені, позивачем жодного разу надано не було, а тому, колегія суддів дійшла до висновку, що подана позивачем заява від 21.02.2022 р. є необґрунтованою та не є підставою для відкладення розгляду справи, оскільки належними доказами викладені в ній обставини не підтверджені.
Крім того, вирішуючи питання щодо прийняття до розгляду вказаного клопотання, суд вказує, що відповідно до ч.ч. 7, 10 ст. 44 КАС України документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, визначених цим Кодексом. Якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника). Якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в паперовій формі, такі документи скріплюються власноручним підписом учасника справи (його представника).
Як вбачається зі змісту ч. 8 ст. 18, ч.ч. 7, 8,10 ст. 44 КАС України, до процесуальних документів відноситься будь-які заяви та клопотання, в тому числі наведене вище клопотання про визнання неповажними причин пропуску строку.
Судом встановлено, що вищевказане клопотання надійшло на електронну адресу суду без використання системи Електронний суд, та не підписано за допомогою електронного цифрового підпису (ЕЦП) заявника.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Закон України від 22.05.2003 р. № 852-IV «про електронний цифровий підпис» визначає електронний цифровий підпис як вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.
Отже, подане клопотання має бути скріплене електронним цифровим підписом заявника (позивача), проте надана суду в електронній формі клопотання не містить підпису позивача (ЕЦП), отже слід вважати його не підписаним.
З огляду на вищевикладене суд зазначає, що згідно вимог ст. 167 КАС України передбачено загальні вимоги до форми та змісту письмової заяви, клопотання, заперечення.
Вказана норма прямо не передбачає необхідність підписання заявником поданого клопотання або заяви.
Проте, з урахуванням ч. 2 ст. 18, п. 8, 9, 10 ст. 44 КАС України, а також беручи до уваги зміст положень п. 3 ч. 4 ст. 169 КАС України, як аналогічну за предметом регулювання, яка визначає необхідність підписання позовної заяви, суд вважає подане до суду клопотання позивача від 21.02.2022р. неналежним, з огляду на відсутність цифрового підпису.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2003 року працювала в органах прокуратури на різних посадах. Остання посада - прокурор Лозівської місцевої прокуратури Харківської області (наказ від 14.02.2025 року №3830к) (а.с. 29 - 32).
Разом із тим, наказом Харківської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3581к відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 2, 3, підпункта 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року (а.с. 37). Підстава: рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 року № 49.
Так, Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
В рішенні зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 67 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 32 - 33).
Позивач не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його протиправним, звернулася до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що дії відповідачів, як суб'єктів владних повноважень, щодо винесення спірних рішення від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу № 3581к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, у спірних правовідносинах з позивачем відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VІІ, прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.
Згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
25.09.2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.
За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п. 13 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно п. 6 розділу I Порядку № 221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.
Пунктом 10 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).
Судом встановлено та не заперечувалось учасниками справи, що позивач скористалась своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 та подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.
Отже, позивач була обізнана щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками не проходження відповідного її етапу, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
Така згода є усвідомленням, що у разі не набрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Відповідно до п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку № 221, після завершення строку на подання заяви, вказаної у п. 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генерального прокурора України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Правомірність включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички позивачем не оскаржувалось.
Пунктом 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Згідно п. 5 розділу II Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судовим розглядом встановлено, що за наслідками складання іспиту позивач набрала 67 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості (а.с. 159, 171 - 200).
Матеріали справи не свідчать про звернення позивача із будь-якими зауваженнями щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Також судом встановлено, що 27.10.2020 року відбулось засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом № 8, на якому затверджено список осіб, які 27.10.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 2 до Протоколу №8 від 27.10.2020 року), в якому за номером 2 значиться ОСОБА_1 з набраними балами у кількості 67 (а.с. 161 - 162).
16.11.2020 року (Вих. № 229459-20) позивач звернулася до Голови першої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки під час проходження іспиту набрав 67 балів через збої у комп'ютерній програмі (а.с. 167).
Протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року відмовлено, зокрема, ОСОБА_1 , в задоволенні заяви у частині можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, враховуючи відсутність підстав для цього (а.с. 163-166).
Також, на засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом № 13 від 23.11.2020 року, ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема, ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора , що скеровано до Офісу генерального прокурора (а.с. 169-170).
На підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, 29 жовтня 2019 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у відношенні ОСОБА_1 прийнято рішення від 23.11.2020 року № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», оскільки позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 67 балів, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 року №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту. Тому ОСОБА_1 не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації (а.с. 32 - 33).
Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пп. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.
Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема, містить підстави та обґрунтування його прийняття, а також посилання на нормативно-правові акти.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п.п. 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п.п. 6, 8 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 23.11.2020 року № 49 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Колегія суддів відхиляє доводи позивача про незаконність вказаного рішення Першої кадрової комісії, через те, що ця комісія є неправомочною.
Так, Законом № 113-ІХ, Порядками № 221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) не передбачено, що кадрові комісії обласних прокуратур повинні утворюватися саме обласними прокуратурами.
Відповідно до п. п. 4, 15 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. Голова комісії забезпечує систематичне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури.
При цьому Порядок № 233 не визначає, що наказом про визначення складу комісії повинні регулюватися повноваження комісії, оскільки вони зазначені Законом № 113-ІХ та Положеннями № 221, 233.
Відповідно до наказу Генерального прокурора, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур та визначено її персональний склад.
При цьому, позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п.2 розд. 5 Порядку №221, якою регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.
Також суд зазначає, що під час проходження 27.10.2020 року анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 67 балів також з тих підстав, що деякі питання на іспиті були некоректними.
Згідно пункту 2 розділу ІІ Порядку №221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Перелік текстових питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено 07.10.2020 року та разом з правильними відповідями розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора в розділі "Атестація прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" за відповідним електронним посиланням.
Отже позивач мав можливість ознайомитися з переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.
Проте, позивачем не наведено переліку запитань, які нею вирішувались при складання іспиту у формі анонімного тестування (перший етап атестації) та мали некоректне формулювання чи в яких містилися декілька вірних відповідей.
Крім того, дізнавшись про набрання 67 балів при 70 прохідних, позивач без будь - яких зауважень стосовно некоректності деяких тестових питань, декількох можливих варіантів відповідей на одне питання, проставила свій підпис у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с. 159).
Також в матеріалах справи відсутні докази того, що до початку іспиту у формі тестування позивач висловлював сумніви стосовно формулювання тестових питань, відповідей на такі питання, зважаючи на те, що про проходження атестації у 2020 році позивача був обізнаний ще у 2019 році, відтак спростовує твердження позивача в цій частині.
Крім того, позивач не зазначив та не підтвердив жодними доказами, що під час проходження ним 27.10.2020 року іспиту у формі анонімного тестування комп'ютерна техніка та програмне забезпечення працювало з перебоями.
В той час, в матеріалах справи мітиться довідка від 30.10.2020 року, направлена членом робочої групи Голові першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою повідомлено, що під час тестування 27.10.2020 року навантаження на серверну частину становило не більше 25%, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування. Збоїв в роботі системи зафіксовано не було. Система ізольована від підключення до мережі Інтернет, тому втручання третіх осіб не допускається (а.с. 217).
На підстав викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість вказаної частини заявлених позовних вимог.
Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Як зазначалось, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 67 балів, що призвело до прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі вищевказаного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, її було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
Колегія суддів відхиляє доводи про незаконність звільнення позивача у зв'язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).
Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.
Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).
Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Колегія суддів також враховує доводи відповідачів щодо зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв'язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення Законом № 113-ІХ змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.
Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді "можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом". Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник "цим" було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Що стосується посилання позивача на дискримінаційний характер атестації прокурорів, колегія суддів зазначає наступне.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов'язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).
На момент вирішення спірних правовідносин, Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.
Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що вказаний вище Закон прийнято належним суб'єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.
Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 р. № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.
Також необхідно зауважити, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Отже, у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру, що підтверджено в заяві позивача від 08.10.2019 року поданій Генеральному прокурору, про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та допуск до проходження атестації.
Зміст поняття юридичної визначеності, повною мірою викладено у документі "Мірило правовладдя" підготованому Європейською комісією "За демократію через право" Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimensinelege та nullum poenasinelege, 8) res judicata.
Зокрема, відповідно до п. 58 "Мірила правовладдя", передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб'єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.
Пункт 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.
Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, вона могла усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють її статус.
Крім того, звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.
Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.
Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов'язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов'язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.
Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Ураховуючи викладене, поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв'язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 77 та ч. 1 ст. 90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, в суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Колегія суддів зазначає, що позивачем, як під час розгляду справи у суді першої інстанції так і під час її апеляційного перегляду, не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог.
Натомість, відповідачі, будучи суб'єктом владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність звільнення позивача з посади.
В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржувані рішення та наказ, відповідачі діяли у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування оскаржуваного наказу, підстави для їх задоволення також відсутні.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі №520/810/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Н.С. Бартош
Судді А.М. Григоров З.Г. Подобайло
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, у зв'язку з бойовими діями на території Харківської області повний текст постанови складено 02.06.2022 року