ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59
17 травня 2022 року Справа № 903/160/21
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В. , суддя Філіпова Т.Л.
секретар судового засідання Петрук О.В.,
позивач- Лавренюк Б.О.;
відповідач- Міщенко М.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на ухвалу господарського суду Волинської області від 22.02.2022, повний текст якої складено 28.02.2022, у справі №903/160/21 (суддя Гарбар І.О.)
за первісним позовом Приватного підприємства «Луцьксервіс» м.Луцьк
до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної систем
«Волиньгаз» м.Луцьк
про скасування рішення засідання комісії та акту-розрахунку необлікованого
(донарахованого) об'єму газу,-
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної
системи «Волиньгаз» м.Луцьк
до Приватного підприємства «Луцьксервіс» м.Луцьк
про стягнення 131 132 грн 88 коп. необлікованого об'єму природного газу,-
Ухвалою господарського суду Волинської області від 22.02.2022 призначено судову експертизу та зупинено провадження у справі №903/160/21 за позовом ПП «Луцьксервіс» до АТ «Оператор газорозподільної систем «Волиньгаз» про скасування рішення засідання комісії та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму газу та за зустрічним позовом АТ «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до ПП «Луцьксервіс» про стягнення 131 132 грн 88 коп. необлікованого об'єму природного газу.(т.3, арк.справи 163-166).
Не погоджуючись із ухвалою, АТ «ОГС «Волиньгаз» подало скаргу до апеляційного госпо-дарського суду, у якій просить скасувати ухвалу господарського суду Волинської області від 22.02.2022 у даній справі та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відсутністю необхідності у призначенні судової експертизи. Наголошує, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Зауважує, що у даній справі, AT «Волиньгаз» надало до суду висновок експерта з питань трасологічного експертного дослідження лічильника газу «Октава» G-6 (заводський №449772). Наявний в матеріалах даної справи висновок судового експерта Львівського НДІСЕ №4553 від 18.12.2020 містить докладний опис трасологічного експертного дослідження лічильника газу «Октава» G-6 (заводський №449772) та виявленого у ньому стороннього предмету. Зазначений висновок №4553 від 18.12.2020 прийнятий судами як належний та допустимий доказ, не оспорювався зі сторони ПП «Луцьксервіс». Більше того, на нього як доказ опирався Верховний Суд у своїй Постанові від 18.11.2021 у даній справі (стор.14 постанови). Експерт Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Щукін О.Ю. на час експертизи повністю відповідав вимогам, які ставляться до суб'єкта судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», а висновок №4553 від 18.12.2020 є доказом не лише відповідно до вимог ГПК України, але і за нормами п.2 глави 10 розділу X Кодексу ГРМ, які є спеціальними у договірних правовідносинах ПП «Луцьксервіс» та АТ «Волиньгаз». Отже, передумов для призначення ще однієї - судової експертизи, в т.ч. визначених ч.1 ст.99 ГПК України в господарського суду Волинської області після перегляду справи №903/160/21 в касаційному порядку не було. Верховний Суд не зазначив, що наявна експертиза є неповною чи неправильною, як і про необхідність отримання додаткових даних (доказів). Верховним Судом надано рекомендацію для суду першої інстанції більш ретельно перевірити вже наявні у справі докази, а не здобувати нові.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 31.03.2022 відкрито провадження у справі №903/160/21.(т.3, арк.справи 184).
19.04.2022 надійшов відзив ПП «Луцьксервіс», яким заперечується проти задоволення апеляційної скарги та вважає ухвалу про призначення експертизи обґрунтованою.(т.3, арк.справи 189-193).
У судовому засіданні апеляційної інстанції 17.05.2021 представник скаржника підтримав свою апеляційну скаргу надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Представник ПП «Луцьксервіс» заперечив проти задоволення скарги та просив залишити ухвалу суд першої інстанції без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інс-танції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарсь-кий суд
Як вбачається з матеріалів справи, ПП «Луцьксервіс» звернулось до господарського суду Волинської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про скасу-вання рішення засідання комісії АТ «Волиньгаз» з розгляду актів про порушення в частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму газу та його вартості від 15.02.2021.(т.1, арк.справи 1-8).
Ухвалою від 10.03.2021 господарський суд Волинської області прийняв позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі №903/160/21.(т.1, арк.справи 62-63).
Крім того, АТ «ОГС «Волиньгаз» звернулось до господарського суду Волинської області з зустрічним позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) про стягнення з ПП «Луцьксервіс» 131 132 грн 88 коп. необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу. (т.1, арк.справи 90-99).
Ухвалою від 26.03.2021 зустрічний позов прийнято для спільного розгляду з первісним позовом, а також вимоги зустрічного позову об'єднано в одне провадження з первісним позовом. (т.1, арк.справи 150-151).
Рішенням господарського суду Волинської області від 01.07.2021 у справі №903/160/21, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021, первісний позов задоволено повністю; скасовано рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3 «Розгляд акту про порушення №971 від 01 червня 2020», яке оформлене протоколом від 11.02.2021 №11/02/21 та акт-розрахунок необлі-кованого (донарахованого) об'єму газу та його вартості від 15.02.2021. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.(т.2, арк.справи 41-47, 154-167).
Проте постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2021 рішення господарського суду Волинської області від 01.07.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 у справі №903/160/21 скасо-вано. Справу №903/160/21 передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області. (т.3, арк.справи 13-30).
Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій Верховний Суд виходив, зокрема, з того, що 18.12.2020 висновком експерта №4553 встановлено, що: на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772 зовнішніх пошкоджень: вм'ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкодження пломб, не має; всередині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, є сторонній об'єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірю-вального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника; розміщення даного стороннього об'єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від'єднання лічильника від газової мережі; наявність стороннього об'єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об'єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.
Із зазначеного вбачається, що експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, стороннього об'єкту, який володіє магнітними власти-востями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника.
Також, експертизою встановлено, що у зв'язку з наявністю стороннього об'єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, зазначене може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об'єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірю-вального механізму.
Названі порушення доводять несанкціоноване втручання в роботу лічильника, факт викривлення даних обліку природного газу.
Не врахувавши зазначеного, суди попередніх судових інстанцій дійшли передчасних висновків, що відповідач за первісним позовом не довів несанкціоноване втручання в роботу лічильника, тобто, факт втручання в конструкцію, факту викривлення даних обліку природного газу.
Після повернення матеріалів справи до суду першої інстанції, 14.02.2022 від ПП «Луцьк-сервіс» надійшло клопотання про призначення судової трасологічної експертизи (т.3, арк.справи 149-151), на вирішення якої поставити наступні питання:
1) Чи є на зовнішніх та внутрішніх елементах лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772 ознаки стороннього втручання?
2) Якщо стороннє втручання виявлено, то який механізм їх утворення?
3) Якщо стороннє втручання виявлено, то чи могло воно впливати на облік спожитого природного газу? Якщо так, то які додаткові пристосування чи технічні прилади необхідні для спотворення результатів вимірювання?
4) Якщо стороннє втручання виявлено, то чи можливе таке втручання особою, яка не володіє спеціальними вміннями та навичками?
5) Якщо було стороннє втручання з метою встановлення додаткового об'єкту, то коли воно відбулось: до встановлення лічильника газу, під час функціонування чи після зняття лічильника газу представниками відповідача - AT «Волиньгаз»?
6) Чи наявний в лічильнику газу «Октава» G-6, заводський №449772 магнітний індикатор? Якщо так, то який мінімальний поріг спрацювання магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772?
Клопотання обґрунтоване тим, що висновок експерта №4553 від 18.12.2020, складений за замовленням AT «Волиньгаз» є висновком спеціаліста. З огляду на це, в матеріалах даної справи відсутній висновок саме судової трасологічної експертизи, а наявний лише висновок спеціаліста. При цьому, спеціалістом не вирішено усі питання, які мають значення для вирішення даного спору. Висновок не надає можливість суду чітко визначити, чи встановлений мінімальний поріг спрацювання магнітного індикатора (якщо він наявний у лічильнику) був достатнім для зміни допустимої похибки лічильника газу «Октава» С-6, заводський №449772. Більше того, не можливо встановити чи може особа, без спеціальних знань, встановити в лічильник сторонній об'єкт таким чином, щоб це впливало на роботу лічильника. Також не встановлено чи взагалі була можливість у споживача (фізичний доступ) під час демонтажу на повірку та монтажу після повірки, втрутитись в роботу лічильника газу. З метою встановити чи містить лічильник газу «Октава» Є-6, заводський №449772 сторонній об'єкт, чи мінімальний поріг спрацювання магніт-ного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки лічильника газу та чи необхідні спеціальні знання та навички для встановлення в лічильник стороннього об'єкту таким чином, щоб він впливав на роботу лічильника, необхідно призначити в даній справі судову трасологічну експертизу.
Як вже зазначалось ухвалою від 22.02.2022 суд першої інстанції погодився із доводами ПП «Луцьксервіс» та призначив у справі №903/160/21 судову трасологічну експертизу.(т.3, арк. справи 163-166).
Суд першої призначаючи експертизу у справі навів на обґрунтування лише норми ГПК України, Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (надалі в тексті - Інструкція).
Також, враховуючи надане процесуальним законодавством право самостійно визначати експертну установу проведення експертизи суд доручив Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.
Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що скарга Відповідача за первісним позовом обґрунтована і підлягає задоволенню з огляду на наступне:
Відповідно до п.п.1,2,4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України (надалі в тексті - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено пору-шення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або не-правильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п.11, п.12 ч.1 ст.255 ГПК України, окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, про призначення експертизи та зупинення провадження у справі. Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.(ст.271 ГПК України).
З матеріалів справи вбачається, що позовні вимоги за первісним позовом ґрунтуються на незгоді ПП «Луцьксервіс» з рішенням прийнятим АТ «Волиньгаз» 11.02.2021 в частині пункту « 3», на підставі якого визначено необліковані об'єми природного газу та їх вартість, а також на невизнанні акту-розрахунку від 15.02.2021 необлікованого (донарахованого) об'єму газу та його вартості, з мотиву відсутності вини та умислу ПП «Луцьксервіс» (відсутність зовнішніх пошкодь-жень, порушення цілісності пломб і захисних стрічок та неможливості втручання споживача в роботу лічильника газу без його від'єднання від газової мережі). ПП «Луцьксервіс» просить скасувати рішення та акт, вважаючи, що такі складені з порушенням приписів Кодексу Газо-розподільних систем (надалі в тексті - Кодекс ГРС).
Зустрічна позовна заява обґрунтована несплатою ПП «Луцьксервіс» вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу внаслідок виявленого порушення Кодексу ГРС та тим, що: достатнім та ключовим в даній справі для визнання факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) є втручання в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (лічильника газу) внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства; зазначені в акті про порушення від 10.06.2020 №971 та підтверджені експертним висновком від 18.12.2020 №4553 (наявність всередині лічильника стороннього предмету) обставини підтверджують наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772), зокрема, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), а це є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з метою викривлення даних обліку природного газу. Крім того, зазначає, що наявність стороннього предмета в лічильнику газу, свідчить, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням, так як, відповідно до загальних метрологічних вимог при обліку витрат (споживання) природного газу конструкція лічильника газу, його стан має відповідати вимогам законодавства щодо точного обрахунку газу. За вказаних обставин, вважає, що спірне рішення АТ «Волиньгаз» прийнято у відповідності до вимог законодавства, нарахування здійснено правильно, оскільки акт про порушення №971 відпо-відає вимогам Кодексу ГРС, а отже, відсутні підстави для його скасування.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про необхідність призначення судової експертизи з огляду на наступне.
Статтею 1291 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Євро-пейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. За приписами пункту 1 статті 6 Конвенції «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом».
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини - право на суд, захи-щене статтею 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договір-ної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Було б незрозуміло, якби стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуацій, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов'язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (рішення від 19.03.1997 у справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece); рішення від 20.07. 2004 у справі «Шмалько проти України»).
Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослід-ження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів, виходить з того, що судова експертиза призначається лише в разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замі-нити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
За приписами частини 1 статті 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.(ч.2 ст.98 ГПК України).
Як зазначалось вище, ухвалою від 22.02.2022 господарський суд першої інстанції призначив у справі №903/160/21 судову трасологічну експертизу.
Перевіряючи обґрунтованість винесеної ухвали, колегія суддів приймає до уваги, що пунк-том 1.2 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (надалі в тексті - Інструкція) основними завданнями трасоло-гічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об'єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об'єктів; ситуалогічні завдання (уста-новлення механізму слідоутворення тощо). Трасологічною експертизою можна також установлю-вати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворювальних об'єктів. Перед трасологічною експертизою можуть ставитись питання про наявність на предме-тах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об'єктів.
Не вдаючись до дослідження обставин даної справи, колегія суддів вважає, що оскільки предметами спору є правомірність рішення засідання комісії та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму газу, а також стягнення вартості необлікованого об'єму природного газу на підставі вказаних рішень, то до предмета доказування входить встановлення обставин та норм, на підставі яких виявлено правопорушення та винесено акт, а також правильність розрахунку вартості необлікованого об'єму природного газу.
Матеріалами справи стверджено, що до зустрічного позову додано висновок експерта №4553 від 18.12.2020, складений за замовленням AT «Волиньгаз».
Як зазначалось вище, Верховний Суд у постанові від 18.11.2021 у даній справі наголошував на тому, що 18.12.2020 висновком експерта №4553 встановлено: на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772 зовнішніх пошкоджень: вм'ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкод-ження пломб, не має; всередині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, є сторонній об'єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника; розміщення даного стороннього об'єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від'єднання лічильника від газової мережі; наявність стороннього об'єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об'єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.
Експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, стороннього об'єкту, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника.
Також, експертизою встановлено, що у зв'язку з наявністю стороннього об'єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, зазначене може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магніт-ного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об'єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.
Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд не ставив під сумнів висновок експерта №4553 від 18.12.2020 та обставини, досліджені у ньому.
Натомість єдиним доводом клопотання про необхідність призначення саме судової експертизи, є те, що в матеріалах даної справи відсутній висновок саме судової трасологічної експертизи, а наявний лише висновок спеціаліста, який є неповним.
Як вже зазначалось висновок експерта №4553 від 18.12.2020, складено на замовлення AT «Волиньгаз» на підставі акта про порушення від 10.06.2020 №971 та протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повікру з огляду на підозру на втручання в роботу лічильника газу.(т.1, арк.справи т.1, арк.справи 115-124).
Колегія суддів наголошує, що така експертиза проведена не як судова, а для встановлення обставин втручання в роботу приладу обліку газу для подальшого розгляду акта про порушення на комісії.(т.1, арк.справи 127-128).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встанов-люються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Таким чином ГПК України передбачає як окремі види доказів висновки експерта та письмові докази.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.(ч.2 ст.86 ГПК України).
Тому вказаний висновок експерта слід розглядати як письмовий доказ в сукупності із усіма іншими доказами, наявними у матеріалах справи на підтвердження обставин як первісного так і зустрічного позовів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що встановити обставини справи суд може за наявними у справі доказами, а у разі відсутності таких доказів суд не позбавлений можливості їх витребувати, на підставі п.4 ст.74 ГПК України, або розглядати справу за наявними доказами. З огляду на таке відсутня умова, передбачена п.1 ч.1 ст.99 ГПК України для призначення експертизи у справі.
Колегія суддів звертає увагу, що наголошуючи в оскаржуваній ухвалі на завданнях підго-товчого провадження і призначаючи у справі судову експертизу за клопотанням учасника справи, суд першої інстанції всупереч приписів п.2 ч.1 ст.99 ГПК України, не вмотивував підстав прове-дення експертизи за наявності в матеріалах справи висновку експерта №4553 від 18.12.2020, складеного на замовлення AT «Волиньгаз» та інших доказів на підтвердження обставин справи.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що за відсутності умов, передба-чених статтею 99 ГПК України, - суд першої інстанції безпідставно призначив у даній справі судову експертизу, що зумовлює задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на ухвалу господарського суду Волинської області від 22.02.2022 у справі №903/160/21 задоволити.
Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів також зазначає, пунктом 2 ч.1 ст.228 ГПК України встановлено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення експертизи.
Зупинення провадження у справі в такому випадку є наслідком призначення судом експертизи, отже ухвала призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку. Призначення судової експертизи з одночасним зупиненням провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акти.
Натомість, дійшовши висновку про безпідставність призначення у даній справі судової екс-пертизи з огляду на відсутність потреби у спеціальних знаннях при дослідженні питань, які вхо-дять до предмета доказування - колегія суддів вважає, що відсутні і підстави для зупинення провадження у справі.
Відповідно до ч.3 ст.271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції, зокрема, ухвали про зупинення провадження у справі - справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Відтак, справу №903/160/21 необхідно передати на розгляд господарського суду Волинсь-кої області.
З мотивів зазначених вище, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неправильне застосування норм процесуального права та невідповідність обставинам справи висновків, викладених в ухвалі, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 34, 86, 129, 232, 233, 240, 271, 275, 277, 282, 284, 287 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на ухвалу господарського суду Волинської області від 22.02.2022 у справі №903/160/21 задоволити.
2. Скасувати ухвалу господарського суду Волинської області від 22.02.2022 у справі №903/160/21.
3. Справу №903/160/21 передати на розгляд до господарського суду Волинської області.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
Головуючий суддя Грязнов В.В.
Суддя Розізнана І.В.
Суддя Філіпова Т.Л.