24 травня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/1282/22-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у прядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити дії.
Позивач просить суд:
- визнати протиправними та скасувати накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-0 “Про звільнення ОСОБА_1 ” та від 31 січня 2022 року №3-о “Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 ”;
- поновити на державну службу ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста “Чернівці” Буковинської митниці Держмитслужби з 31 січня 2022 року;
- стягнути з Буковинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року по день поновлення на роботі;
- зобов'язати Державну митну службу України прийняти на роботу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Буковинської митниці Держмитслужби у відповідності до вимог ст. 87 Закону України "Про державну службу".
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що у Буковинської митниці Держмитслужби не було законних підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв'язку із скороченням чисельності та штату державних службовців. Також вказано, що відповідачами не забезпечено можливість переведення позивача на будь-яку вакантну посаду державної служби до новоствореного державного органу правонаступника, яку позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації, професійної підготовки та професійної компетентності, враховуючи також і те, що позивач працює в митних органах з 1989 року. Крім цього, вказано про не вирішення відповідачами питання щодо переважного права позивача на залишення на державній службі. Наголошено, що крім попередження про майбутнє вивільнення позивача, відповідачами не дотримано встановлену законодавством процедуру, через що звільнення позивача не може бути визнано обґрунтованим, і як наслідок, оскаржувані накази порушують конституційне право позивача на працю.
Ухвалою суду від 04 березня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, встановлено строки для подання заяв по суті справи.
У поданому відзиві Буковинська митниця Держмитслужби заперечує щодо позовних вимог та просить суд у їх задоволенні відмовити повністю. При цьому у відзиві вказано про законність звільнення позивача із займаної посади у зв'язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців. Наголошено на дотриманні встановленої законодавством процедури звільнення позивача з державної служби.
У поданому відзиві Державна митна служба України також заперечує щодо задоволення заявлених позовних вимог, вказуючи про підтримку позиції, викладеної у відзиві Буковинської митниці Держмитслужби. Крім цього, у відзиві зазначено, що Державна митна служба України не є суб'єктом призначення на посади категорії «В» у Буковинській митниці Держмитслужби та Чернівецькій митниці, а тому не є суб'єктом виконання рішення суду у випадку задоволення вимог позивача.
Правом подати відповіді на відзиви позивач не скористався.
За таких обставин та зважаючи на те, що після відкриття провадження у цій справі її сторонами не було подано клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у справі матеріалів.
Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі її обставини, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював протягом тривалого часу в митних органах України. Зокрема, перебував на державній службі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста “Чернівці” Буковинської митниці Держмитслужби.
04 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з Попередженням про можливе наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України.
Так, з наявного у справі Попередження вбачається, що на виконання Указу Президента України від 08 листопада 2019 року №837 «Про невідкладні заходи з проведення реформ та зміцнення держави», розпорядження Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 року №569-р, постанови Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року, №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №895 «Деякі питання територіальних органів державної митної служби», якою територіальні органи Державної митної служби (за переліком згідно з додатком до постанови) реорганізовано шляхом приєднання до Державної митної служби, згідно з наказом Державної митної служби України від 19.10.2020 №460, яким утворено територіальні органи Державної митної служби України як відокремлені підрозділи Держмитслужби та з урахуванням заходів, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності», вирішено попередити ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією, зміною структури та штатного розпису митного органу на підставі пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
У зв'язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та затвердженням структури і штатного розпису Чернівецької митниці на 2021 рік, на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв'язку із скороченням штатної чисельності та відсутністю рівнозначних та нижчих вакантних посад у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби позивача попереджено про припинення державної служби та звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та виплату вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу».
Також у Попередженні зазначено, що у разі з'явлення рівнозначної та/або нижчої вакантної посади у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби упродовж 30 календарних днів з моменту ознайомлення ОСОБА_1 із даним Попередженням, йому буде запропоновано таку посаду.
Наказом Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-о «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Чернівці» Буковинської митниці Держмитслужби, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв'язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби, та скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
Наказом Буковинської митниці Держмитслужби від 31 січня 2022 року №3-о «Про звільнення та проведення розрахунку з Фисюком Георгієм» вирішено вважати ОСОБА_1 , головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Чернівці» Буковинської митниці Держмитслужби, звільненим із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 31 січня 2022 року.
Крім цього, вказаним наказом вирішено провести з позивачем розрахунок при звільненні та видано йому трудову книжку.
Не погоджуючись зі звільненням з державної служби, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Вирішуючи спір, суд зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII у редакції на час виникнення спірних відносин, тобто на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення).
Згідно приписів статті 1 Закону №889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Пунктом 7 частини першої статті 2 Закону №889-VIII визначено, що суб'єкт призначення- державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
Підстави для припинення державної служби передбачені статтею 83 Закону №889-VIII.
Відповідно до частини першої названої статті державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади"; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).
Отже, однією з підстав для припинення державної служби є ініціатива суб'єкта призначення (стаття 87 Закону №889-VIII).
Так, згідно частини першої статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
Відповідно до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII суб'єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб'єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Крім цього, оскільки в наказі про звільнення міститься посилання і на пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, то суд звертає увагу, що згідно названої норми (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Водночас відповідно до частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Поряд з цим частиною четвертою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Оскільки в даному випадку законом, що регулює статус позивача є Закон №889-VIII, то норми указаного, передусім, і зобов'язаний був дотримуватися відповідач при звільненні позивача у зв'язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Так, частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII встановлені певні умови, дотримання яких зумовлює звільнення державного службовця на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII. До таких належать: попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів, пропонування одночасно з попередженням про звільнення державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а також урахування при цьому переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.
З наданого відповідачем до відзиву штатного розпису Буковинської митниці Держмитслужби на 2020 рік, затвердженого в.о. голови Державної митної служби України 18 вересня 2020 року, вбачається штат в кількості 449 штатних одиниць. При цьому у відділі митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», тобто у відділі, у якому працював позивач, всього було вісім посад, з яких дві посади головного державного інспектора, одну з яких і займав позивач.
З наданого відповідачем до відзиву штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, затвердженого головою Державної митної служби України 02 березня 2021 року, вбачається штат в кількості 415 штатних одиниць. При цьому у відділі митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», тобто у відділі, у якому працював позивач, вказано про наявність семи посад, з яких одна посада головного державного інспектора.
Указане з урахуванням правових актів, наведених у Попередженні про можливе звільнення позивача від 04 листопада 2021 року та оскаржуваному наказу від 07 грудня 2021 року №363-о, дає підстави для висновку про проведення реорганізації митного органу, в якому проходив державну службу позивач, із скороченням чисельності та штату з 449-ти штатних одиниць до 415-ти, при цьому із скороченням кількості посад, яку займав позивач, - головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», з двох до однієї.
Отже, мали місце обставини, передбачені пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Відтак, при вирішенні питання звільнення позивача з посади державної служби за ініціативою суб'єкта призначення у зв'язку із реорганізацією, що супроводжувалася скороченням чисельності та штату працівників, на підставі пункту 4 частини першої статті 83 та пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України мали бути дотримані гарантії державного службовця, передбачені частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII, про які указано вище.
Однак, як вбачається з Попередження про можливе наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України від 04 листопада 2021 року, позивачу одночасно з таким попередженням не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей позивача.
Суд зауважує, що особливістю адміністративного судочинства, порівняно з іншими видами судочинства, є обов'язок суб'єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності.
Так, відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Згідно статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Проте у ході судового розгляду справи відповідачем - Буковинською митницею Держмитслужби не було надано належних та достовірних доказів на підтвердження позиції у Попередженні від 04 листопада 2021 року про відсутність рівнозначних та нижчих вакантних посад у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби.
При цьому суд звертає увагу на те, що згідно встановлених обставин справи та фактично визнавалося відповідачем у відзиві, в Буковинській митниці у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності і штату державних службовців було скорочено лише одну з двох посад головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці».
Між тим, у Попередженні від 04 листопада 2021 року позивачу не було запропоновано посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», наявну згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, тобто посаду, аналогічну тій, що займав позивач у Буковинській митниці.
Причин неможливості запропонувати указану посаду позивачу у Попередженні від 04 листопада 2021 року не наведено.
Не указано таких причин і у відзиві Буковинської митниці Держмитслужби.
Водночас у відзиві зазначено, що станом на 04 листопада 2021 року у Чернівецькій митниці були наявні вакантні посади категорії «Б» (вищі посади) та 1 вакантна посада категорії «В» (тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника). Однак 04 листопада 2021 року раніше за часом вказану вакантну посаду категорії «В», що була рівнозначна посаді позивача, запропоновано іншому працівнику митниці- ОСОБА_3 , якого наказом Чернівецької митниці від 07 грудня 2021 року №282-о призначено на посаду. Тому, як вказано у відзиві, на момент вручення позивачу повідомлення про наступне вивільнення у Чернівецькій митниці були відсутні вакантні рівнозначні або нижчі посади, що відповідали б професійній підготовці та професійним компетентностям позивача.
Утім, такі доводи суд оцінює критично, оскільки вказана посада, що була рівнозначна посаді позивача, станом на 04 листопада 2021 року фактично була вакантною і лише 07 грудня 2021 року на неї призначено працівника митниці - ОСОБА_4 .
При цьому відповідачем на підтвердження доводів відзиву не надано належних та достовірних доказів пропонування вказаної посади, як зазначає відповідач, «раніше за часом» ОСОБА_3 , а також доказів надання названою особою згоди на зайняття запропонованої посади.
Суд також звертає увагу і на те, що згідно наказу Чернівецької митниці від 07 грудня 2021 року №282-о ОСОБА_4 призначено з 07 грудня 2021 року на посаду головного державного інспектора відділу проведення митного аудиту Чернівецької митниці.
Водночас ні у Попередженні від 04 листопада 2021 року, ні у відзиві Буковинською митницею Держмитслужби не наведено причини неможливості запропонувати 04 листопада 2021 року позивачу саме посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці», наявну згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, тобто посаду, аналогічну тій, яку займав позивач у Буковинській митниці.
До відзиву відповідачем не додано належних та достовірних доказів зайняття наявної згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Чернівці» іншою особою.
Також у ході судового розгляду справи відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.
Так, переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці передбачено статтею 42 Кодексу законів про працю України.
Згідно названої статті, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув'язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі працівника при скороченні чисельності штату у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень його кваліфікації та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.
Разом з тим, під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи.
Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності.
Про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.
Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.
Для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.
Аналогічні правові висновки щодо застосування норм Кодексу законів про працю України викладені в постановах Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 27 лютого 2020 року у справі №620/1941/19, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, які враховуються судом у силу вимог частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду).
Між тим, як вбачається з наявних у справі матеріалів, після попередження позивача про наступне звільнення та до винесення оскаржуваного наказу про звільнення із займаної посади Буковинською митницею не розглядалось питання щодо переважного права позивача залишення на роботі (службі).
У ході судового розгляду справи вказаним відповідачем не надано належних та достовірних доказів вчинення ним дій, спрямованих на встановлення тих державних службовців митного органу, які мали переважне право на залишення на роботі у зв'язку з реорганізацією Буковинської митниці та скороченням чисельності і штату державних службовців порівняно з позивачем (в тому числі і щодо іншої особи, яка замала одну з двох посад головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста “Чернівці” Буковинської митниці Держмитслужби, і щодо працівника митниці - ОСОБА_4 , про яку відповідач зазначає у відзиві як про особу, якій «раніше за часом» 04 листопада 2021 року було запропоновану вакантну посаду категорії «В», рівнозначну посаді позивача).
Щодо наданої відповідачем Довідки від 16 березня 2022 року, на яку він у відзиві посилається як на підтвердження нульової продуктивності та ефективності праці позивача, то суд відхиляє таку як неналежний та недостовірний доказ, адже вона була видана уже після звільнення позивача із займаної посади, тобто після виникнення спірних відносин.
При цьому зміст оскаржуваних наказів та надані сторонами справи матеріали свідчать про не вирішення відповідачем у спірних відносинах питання щодо наявності чи відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі.
Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд приходить до висновку про недотримання відповідачем встановленої законом процедури звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що дає підстави для визнання незаконним оскаржуваного звільнення з державної служби.
До того ж, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваних наказах, фактично, відсутнє посилання на частину третю статті 87 Закону №889-VIII, що додатково свідчить про неврахування її вимог при вирішенні питання звільнення позивача з державної служби.
Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи оскаржувані позивачем індивідуальні правові акти на відповідність їх критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що такі прийняті не на підставі та не у спосіб, встановлені законодавством, що регулює спірні правовідносини; є необґрунтованими, тобто такими, що прийняті без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття; прийняті упереджено та без дотримання принципу рівності перед законом; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.
Отже, наявні правові підстави для визнання протиправними та скасування наказу Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-0 “Про звільнення ОСОБА_1 ” та похідного від нього наказу від 31 січня 2022 року №3-о “Про звільнення та проведення розрахунку з Фисюком Георгієм”.
Тому, позовні вимоги у вказаній частині підлягають задоволенню.
Також суд зазначає, що положеннями Закону України «Про державну службу» не врегульовано процедуру поновлення на посаді державного службовця в разі його незаконного звільнення.
Водночас згідно частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За обставин, встановлених у цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої його незаконно звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то, на думку суду, належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на державній службі на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Наведене узгоджується із позицією Верховного Суду у постановах від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 з подібних правовідносин.
На переконання суду, саме такий спосіб захисту порушених прав позивача відповідає об'єкту порушеного права й у спірних правовідносинах є достатнім та необхідним.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.
З оскаржуваного наказу від 31 січня 2022 року №-3-о вбачається, що позивача звільнено з 31 січня 2022 року, тобто останнім днем роботи було 31 січня 2022 року.
Отже, позивач підлягає поновленню на державній службі на посаді, рівнозначній до незаконного звільнення, з 01 лютого 2022 року.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то варто зазначає наступне.
Так, згідно частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.
Згідно абз. 3 пункту 2 указаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п'ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно наданої відповідачем на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів Довідки про розмір середньоденної заробітної плати від 16 травня 2022 року №7.2-081/7.2-22/10/55, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням становила 14649,79 грн, а середньоденна заробітна плата - 585,99 грн.
Кількість робочих днів в період вимушеного прогулу позивача, який становить з 01 лютого 2022 року по 24 травня 2022 року складає 80.
Тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 46879 гривні 20 коп. (585,99 грн х 80 роб. дні).
Вирішуючи позов в указаній частині судом також враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, відповідно до якої виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (в тому числі і в разі виплати вихідної допомоги).
Щодо позовних вимог про зобов'язання Державну митну службу України прийняти на роботу ОСОБА_1 на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Буковинської митниці Держмитслужби у відповідності до вимог ст. 87 Закону України "Про державну службу", то такі задоволенню не підлягають, оскільки у позовній заяві жодним чином не обґрунтовані.
Поряд з цим суд погоджується з доводами відзиву Державної митної служба України, що не були спростовані позивачем, про те, що Державна митна служба України у розумінні Закону №889-VIII в даних спірних відносинах не є суб'єктом призначення на посади категорії «В» у Буковинській митниці Держмитслужби та Чернівецькій митниці. А тому, позовна вимога про зобов'язання саме Державну митну службу України прийняти позивача на рівнозначну посаду державної служби в порядку переведення із Буковинської митниці Держмитслужби у відповідності до вимог ст. 87 Закону України "Про державну службу" є безпідставною.
Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно частин першої - третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв'язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивач довів незаконність оскаржуваних рішень. Натомість доводи, викладені у відзиві Буковинської митниці Держмитслужби, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не свідчать про законність звільнення позивача з посади державної служби.
Згідно положень частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, рішення суду в частинах поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Оскільки в матеріалах справи відсутні документально підтвердженні понесені позивачем судові витрати, то підстави для їх розподілу відсутні.
Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07 грудня 2021 року №363-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” та від 31 січня 2022 року №3-о “Про звільнення та проведення розрахунку з Фисюком Георгієм”.
Поновити на державну службу ОСОБА_1 на посаду, рівнозначну посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста “Чернівці” Буковинської митниці Держмитслужби, з 01 лютого 2022 року.
Стягнути з Буковинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2022 року по 24 травня 2022 року у розмірі 46879 гривні 20 коп.
В задоволенні позовних вимог, пред'явлених до Державної митної служби України, відмовити.
Рішення в частинах поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 24 травня 2022 року.
Повне найменування учасників справи: позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), відповідачі - Буковинська митниця Держмитслужби (58023, м. Чернівці, вул. Руська, 248М, ЄДРПОУ 43332555), Державна митна служба України (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11Г, ЄДРПОУ 43115923).
Суддя О.П. Лелюк