12 травня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/15604/21
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Клочка К.І.
за участю:
секретаря судового засідання - Вязун К.Ю.,
представника позивача - Кучерявої Т.В.,
представника відповідачів - Марченко О.А., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу . Під час розгляду справи суд
ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (вул. П. Болбочана, 8, м. Київ, 01051), п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення №161 п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №190о/с від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 21 жовтня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури";
- поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої останнього звільнено, з 22 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення позивача на підставі положень Закону України № 113-ІХ є протиправним. Недостатню кількість балів, яку позивач набрав на ІІ етапі атестації, позивач пояснив технічними збоями в комп'ютерній системі, про які він повідомляв членів комісії, а також незадовільним станом здоров'я, підтвердженим належними медичними документами. За наслідками розгляду його заяви першою кадровою комісією було прийнято рішення від 20.11.2020 про виключення його зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування та надання можливості повторно скласти тест. Водночас, п'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 161 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ним атестації без надання йому можливості повторно скласти іспит. Позивач вважає протиправним таке рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, оскільки вона не брала участі в атестації, бо була утворена лише 22.07.2021. Також на підтвердження правомірності позовних вимог позивач посилається на те, що під час проведення тестувнаня персональні комп'ютери не відповідали технічним вимогам Інструкції, затвердженої наказом ТОВ "Сайметрікс - Україна" № ОД-01/1218 від 18.12.2018.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.
31.12.2021 судом отримано відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, у якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що підставою оскарженого наказу про звільнення ОСОБА_1 стало рішення п'ятнадцятої кадрової комісії № 161 від 13.09.2021, тому звільнення позивача було прямо передбачено положеннями Закону України № 113-ІХ.
26.01.2021 судом отримано відзив Офісу Генерального прокурора, у якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що звільнення позивача відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Вказував, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93), у зв'язку з чим його було звільнено, що передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ. На думку відповідача норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ є спеціальними та такими, що мають пріоритет над іншими нормативно-правовими актами. Водночас, форма заяви про наміри пройти атестацію, передбачена додатком до Порядку проходження прокурорами атестації, не порушує презумпції невинуватості, не є дискримінаційною. Законом було передбачено право атестаційної кадрової комісії отримати інформацію, яка може свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Надання попередньої згоди на майбутнє звільнення у заяві передбаченої форми, на думку відповідача, не порушує права прокурорів оскаржити можливе рішення про своє звільнення. Також відповідач посилався на те, що Наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, не скасований, чинний, належним чином був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України.
З приводу тверджень позивача про порушення його конституційних прав Законом України №113 та Порядком № 221 відповідач зазначив, що вказані акти не визнавалися неконституційними Конституційним Судом України.
Стосовно прийняття першою кадровою комісією рішення від 20.11.2020 про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування та надання можливості повторно скласти тест відповідач зазначив, що це було процедурне рішення, а не остаточне, тому воно на заважало п'ятнадцятій кадровій комісії прийняти рішення № 161 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації без надання йому можливості повторно скласти іспит.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала.
Представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечувала.
Суд, заслухавши пояснення представника сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.
З січня 2019 року ОСОБА_1 працював прокурором військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України.
13.09.2021 п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення за № 161 про неуспішне проходження прокурором військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України атестації ОСОБА_1 у зв'язку з тим що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93).
Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 21 жовтня 2021 року №190 о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").
Позивач не погодився із зазначеним наказом та рішенням кадрової комісії та звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з такого.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначалося, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Такі висновки викладені Верховним Судом у постановах від 25.11.2021 у справі № 640/11364/20, від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20.
Водночас суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 29.11.2021 у справі № 200/4759/20-а, у постанові від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20 від 18.11.2021 у справі №200/5459/20-а.
Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 25.11.2021 у справі № 640/11364/20.
Задля правової визначеності та правильного тлумачення положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції від 19 вересня 2019 Верховна Рада України прийняла Закон № 1554-IX від 15 червня 2021, де частина 1 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» викладена в наступній редакції: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».
Тобто, шляхом виключення положень про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавцем усунуто розбіжності у правозастосуванні пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» .
Водночас, надаючи правову оцінку рішенню п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року за № 161 суд зважає на такі обставини.
Згідно протоколу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 04.11.2020 комісією затверджено список осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в тому числі ОСОБА_1 .
Водночас зі змісту витягу з протоколу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020 вбачається, що "...у заяві ОСОБА_1 зазначено обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявника, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у його зверненні факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту." /т. № 1, а.с. 40-50/.
У зв'язку із цим першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) задоволено заяву ОСОБА_1 , вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Крім того, ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки /т. № 1, а.с. 40-50/.
Разом з тим, за змістом протоколу № 6 від 25.08.2021 п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) комісія проголосувала проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки /т. № 2, а.с. 74/.
Приймаючи таке рішення комісія виходила з того, що проходження тестування ОСОБА_1 04.11.2020 було завершено, під час проведення тестування з боку ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії звернень не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Отже, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), викладене у протоколі № 6 від 25.08.2021 є протилежним за змістом рішенню першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), викладеному у протоколі № 12 від 20.11.2020.
В контексті наведеного суд зауважує, що згідно пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. (далі - Порядок).
Згідно пункту 11 Порядку комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю.
Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії (пункту 12).
Голова комісії забезпечує систематичне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури (пункт 15).
Як встановлено судом з матеріалів справи, першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було утворено наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422.
Наказ № 236 про втрату чинності цим наказом було прийнято в.о. Генерального прокурора 16.07.2021 /т.№2, а.с. 73/.
Отже, на момент складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , як і на момент розгляду його заяви про повторне складення іспиту, 20.11.2020, повноважною була перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
З витягу з протоколу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020, яким ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки /т. № 1, а.с. 40-50/ вбачається, що рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 та, зокрема, про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прийнято усіма членами комісії одноголосно. Протокол комісії також підписаний усім членами комісії.
Отже, вищезазначене рішення першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 було прийнято у відповідності до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.
Доказів скасування цього рішення суду не надано.
Посилання представника Офісу Генерального прокурора на те, що рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 та призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки приймалося процедурне суд відхиляє з огляду на те, що вказана обставина не спростовує факту прийняття цього рішення та не має наслідком його нечинність.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує пункт 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України», у якому ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Дізнавшись про ухвалення першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про задоволення його заяви та призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у ОСОБА_1 виникли правомірні очікування щодо можливості повторного проходження тестування.
Водночас, перша кадрова комісія, яка протягом більше ніж півроку не визначала дати повторного іспиту для позивача, а також п'ятнадцята кадрова комісія, яка прийняла рішення, що суперечить попередньому рішенню першої кадрової комісії, діяли з порушенням принципу "належного урядування".
В будь-якому випадку, такі дії кадрових комісій не сприяли прозорості та ясності процедури проходження атестації позивачем та мали для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо його атестації.
Надаючи оцінку мотивам прийняття спірного рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про те, що проходження тестування ОСОБА_1 04.11.2020 було завершено, під час проведення тестування з його боку до робочої групи та до членів комісії звернень не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності суд вважає за необхідне застосувати правові висновки Верховного Суду, висловлені у аналогічних правовідносинах.
У постанові від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20 (реєстраційний номер 97881156) колегія суддів Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції, що Перша кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача від 4 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком № 221, ні Правилами складання іспиту.
Ураховуючи установлені обставини справи, Верховний Суд уважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскільки ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі № 8 від 10 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.
Виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, Верховний Суд констатував, що, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року в справі № 640/9398/20 (п. 72, 74, 79, 80) (реєстраційний номер 97393455).
Крім того, суд враховує, що позивачем разом із заявою від 06.11.2020 до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підтвердження незадовільного стану здоров'я надавалася довідка поліклініки ВЧ МО України № 2773/1275 від 06.11.2020, видана ОСОБА_1 у тому, що він потребував звільнення від службових обов'язків, звертався за медичною допомогою 03.11.2020, діагноз "Гіпертонічна хвороба І стадії, ступінь 2" /т. № 1, а.с. 34/.
Додатково позивачем до першої кадрової комісії 16.11.2020 направлявся листок непрацездатності АДЦ № 115856 про втрату ним працездатності у період з 05.11.2020 по 13.11.2020 /т. № 1, а.с. 36/.
Вказані обставини також залишилися поза увагою відповідачів.
Враховуючи вищенаведене, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 161 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято без урахування усіх необхідних обставин, а, отже є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.
Відтак, наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 21 жовтня 2021 року №190 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України є також протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Отже, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 22 жовтня 2021 року .
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону № 21/147вих-21 від 10.11.2021, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці складала 593,61 грн.
Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 12.05.2022 в розмірі 83 699,00 грн (593,61 грн х 141 день) без урахування обов'язкових відрахувань.
Водночас, позовна вимога про зарахування часу вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури задоволенню не підлягає, як передчасна.
Позовна заява містить інші доводи на користь заявлених вимог, які взяті до уваги однак, не зазначені в даному рішенні, оскільки мають опосередковане відношення у питанні встановлення протиправності оскаржуваних рішень.
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Ruiz Torija v. Spain” від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
За практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Враховуючи усе вищевикладене позов підлягає частковому задоволенню.
Оскільки судом прийнято рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України слід звернути до негайного виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді.
Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі викладеного та керуючись статтями 2, 3, 6 - 10, 72 - 77, 90, 241 - 246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України,
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (вул. П. Болбочана, 8, м. Київ, ідентифікаційний код 38347014), п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратор з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, ідентифікаційний код 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №161 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №190 о/с від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 22 жовтня 2021 року.
Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2021 по 12.05.2022 у розмірі 83699,00 грн.
В решті позовних вимог відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 22 жовтня 2021 року та в частині стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 20 травня 2022 року.
Головуючий суддя К.І. Клочко