Справа № 500/797/22
18 травня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:
головуючої судді Дерех Н.В. за
розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -
Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (надалі, позивач) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (надалі, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-003698-c "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою "Водна арена Тернопіль" в м.Тернопіль та на території Тернопільського району. Коригування, що оголошена Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсним умовам тендерної документації, критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.
Ухвалою суду від 09.02.2022 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - десять днів з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху, такий спосіб: 1) подання копії позовної заяви та копій доданих до позовної заяви документів відповідно до кількості учасників справи; 2) сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн., подавши докази такої сплати.
Ухвалою суду від 18.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання у справі призначено на 16.03.2022 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.
Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти позовних вимог та просив відмовити в задоволенні позову, вказавши, що Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначив, що під час моніторингу установлено, що відповідно до пунктів 3.2, 3.3 частини 3 тендерної документації («Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)») Замовника визначив, що учасник торгів на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів повинен надати не менше одного оригіналу/копії аналогічного (их) договору (ів), інформацію щодо якого (их) вказано у довідці про виконання аналогічних договорів. Вказав, що, на підтвердження інформації щодо виконання поданого аналогічного договору учасник повинен надати оригінали/копії документів (встановленого взірця), що засвідчують готовність об'єктів до експлуатації, роботи по яких виконувались згідно договорів, наданих в якості аналогічних або лист роз'яснення від учасника з посиланням на сторінку сайту уповноваженого, видавати такі документи органу, де розміщено інформацію про введення об'єктів в експлуатацію. Звернув увагу суду на тому, що для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник торгів ТОВ «АВАКС ПРОФ» у своїй тендерній пропозиції надав копію договору на закупівлю робіт від 06.03.2018 № 1, окрім цього, учасник ТОВ «АВАКС ПРОФ» надав сертифікат за реєстраційним номером ІУ22200917841 про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, виконання робіт по якому ним здійснювалося як генеральним підрядником за договором від 14.09.2020 №40-30/1409-45. Отже, вважає, що учасник ТОВ «АВАКС ПРОФ» не надав сертифікат готовності об'єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору від 06.03.2018 № 1, наданого в якості аналогічного, чим недотримано вимоги пункту 3.3. частини 3 тендерної документації Замовника. Просить врахувати, що в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «АВАКС ПРОФ» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію.
Ухвалою суду від 16.03.2022 розгляд справи відкладено, та зазначено, що про дату, час та місце проведення наступного судового засідання у справі буде повідомлено додатково.
Ухвалою суду від 30.03.2022 розгляд справи призначено до 13.04.2022 о 11:00 год.
13.04.2022 у відкритому судовому засіданні розгляд справи відкладено до 04.05.2022 о 11:00 год.
04.05.2022 у відкритому судовому засіданні розгляд справи відкладено до 16.05.2022 о 10:00 год.
У відкрите судове засідання 16.05.2022 представник позивача не прибув, подав письмову заяву, в якій просив розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними матеріалами справи, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.
Представник відповідача у відкрите судове засідання не прибув, подав письмову заяву від 16.05.2022, в якій зазначив, що не заперечує проти розгляду справи в порядку письмового провадження.
Ухвалою суду від 16.05.2022 постановлено розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.
Також, ухвалою суду від 16.05.2022 постановлено замінити позивача у справі Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації його правонаступником - Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації.
Судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою "Водна арена Тернопіль" в м.Тернопіль та на території Тернопільського району (Коригування), 22300647.2 UAH, 45240000-1, ДК021, 1, роботи.
Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-003698-с від 19.01.2022 року.
Так, в оскаржуваному Висновку відповідачем зазначено, що Замовник встановив в тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, вказано, що учасник ТОВ "АВАКС ПРОФ" не надав сертифікат готовності об'єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору від 06.03.2018 №1, наданого в якості аналогічного, чим не дотримано вимоги пункту 3.3 частини 3 тендерної документації Замовника, однак в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої ст.31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "АВАКС ПРОФ", як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та своєчасності оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
Також, як вбачається з п.3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з оскарженим Висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі, Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).
Так, пунктом 31 частини першої ст.1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі зазначено «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.».
Також, частиною восьмою статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Тобто, вимога стосується періоду подачі пропозицій та визначення переможця, а вимоги зазначені замовником в пункті 6 частини 25 тендерної документації відносяться до періоду заключення договору оскільки зазначено: не пізніше п'яти днів до закінчення строку укладання договору дана вимога не порушує пункт 3 частини 1 статті 5 принцип відкритості та прозорості оскільки дані документи є додатками до договору (договірної ціни), які в подальшому висвітлюються на прозоро разом з договором про закупівлю.
Поряд з цим, відповідно до частини другої ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
В ході розгляду даної справи судом встановлено, що для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник торгів ТОВ ,«АВАКС ПРОФ» в своїй тендерній пропозиції надав копію аналогічного договору №1 від 06.03.2018 на виконання робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.».
Суд зазначає, що на виконання вимоги пункту 3.3. частини 3 Додатку 1 до тендерної документації, учасник ТОВ «АВАКС ПРОФ» надав лист-роз'яснення вих. №5-1 від 02.09.2021 року з посиланням на сторінку сайту уповноваженого органу, видавати такі документи, де розміщено інформацію про введення об'єктів в експлуатацію, а також сертифікат за реєстраційним номером ІУ22200917841 про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м.Тернопіль та на території Тернопільського району.» (перша черга), виконання робіт по якому здійснювалося ТОВ «АВАКС ПРОФ» як генеральним підрядником, щодо номера договору та дати зазначених в сертифікаті (договір від 14.09.2020 № 40-30/1409-45) ці дані є зазначені помилково і відповідають номеру та даті заявки поданої Замовником для отримання сертифіката про введення об'єкта в експлуатацію.
Отже, суд вважає, що учасник підтвердив вимоги пункту 3.3. частини З Додатку 1 до тендерної документації, надавши і сертифікат готовності об'єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно аналогічного договору від 06.03.2018 № 1, а також, лист- роз'яснення із посиланням на сторінку сайту уповноваженого органу на якій розміщено дані про введення в експлуатацію, а також дані про підрядника яким виконувались роботи по об'єкту «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.».
Крім цього, як слідує з матеріалів справи, що позивач є Замовником по об'єкту: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району», будівництво якого, згідно проекту поділено на черговість (першої та другої черги)
За результатами тендеру UA-2018-01-23-000683-а було укладено Договір №1 від 06.03.2018 на виконання робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району.» (першої черги), який виконувався до 31.12.2020 року.
За результатами виконання робіт по договору №1 від 06.03.2018 року Замовником подано заявку № 40-30/1409-45 від 14.09.2020 року про завершення виконання робіт та отримання сертифікату готовності об'єкта: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» в м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (першої черги).
Так, зі змісту ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним У своїй тендерній пропозиції,, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Вирішуючи даний спір по суті, суд приймає до уваги твердження позивача стосовно того, що підтвердженням відповідності наданого учасником ТОВ «АВАКС ПРОФ» сертифікату ІУ22200917841 є назва об'єкту, на який він виданий, відомості про Замовника яким є управління капітального будівництва ТОДА, відомості про генпідрядника яким є ТОВ «АВАКС ПРОФ» ,відомості про розробника проектної документації ПП «Рембудзахід», місце розташування об'єкта, земельні ділянки, а також відомості про експертну організацію яка провела експертизу проекту.
Таким чином, суд вважає, що пропозиція учасника ТОВ «АВАКС ПРОФ» відповідає умовам тендерної документації та відсутні підстави для її відхилення відповідно до ст. 31. Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім цього, згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупів лі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Тендерною документацією та частини першої ст. 41 Закону №922 передбачено, що «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, частиною четвертою ст. 41 Закону №922, передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 4 частини п'ятої ст.41 Закону №922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно до частини третьої ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Поряд з цим, ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст. 651 Цивільного кодексу країни України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений ст. 188 Господарського кодексу України.
Однак, суд зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов'язань за договором на закупівлю.
Такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку.
Крім цього, суд зазначає, що статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
При цьому, відповідно до чт.525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
То ж, суд вважає, що розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін.
Поряд з цим, на думку суду, у відповідача у спірному випадку відсутні повноваження щодо зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати укладений договір.
Також, відповідно до ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Суд вважає, що відповідач у своєму висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
На думку суду, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Необхідність чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень неодноразово визнавалась Верховним Судом, зокрема у постанові від 16.12.2020 у справі №160/6501/19, від 02.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов'язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов'язання.
Вирішуючи даний спір по суті, судом також береться до уваги твердження позивача, що Договір про виконання робіт №262 укладено ще 27.09.2021 року, а оскаржуваний Висновок складено 19.01.2022 року, тобто через 3 місяці від дня укладення Договору, при цьому, зобов'язання по даному Договору, сторонами виконується, належним чином, ТОВ «АВАКС ПРОФ» вже виконав частину робіт за які позивачем оплачено кошти в сумі 20562 142,63 грн.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.05.2011: згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України .
Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-20-003698-c від 19.01.2022.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп. сплаченого судового збору.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 18 травня 2022 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8,м. Тернопіль,Тернопільська область,46021 код ЄДРПОУ/РНОКПП 04014074);
відповідач:
- Державна аудиторська служба України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Сагайдачного, 4,м. Київ,04070 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856).
Головуюча суддя Дерех Н.В.