Київський апеляційний суд
19 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 42015100000001409 щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, громадянина України,
що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року,
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2020 ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України і виправданий за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу Прокуратури міста Києва ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
На переконання прокурора, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена зібраними під час досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами, якими є матеріали кримінального провадження № 12014100030009208 за фактом надання невстановленою особою всупереч вимогам Закону України “Про заборону грального бізнесу” послуг у сфері азартних ігор, в якому потерпілий ОСОБА_11 викликався як свідок і в якому постанова про закриття у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення була прийнята 30.09.2014 ОСОБА_9 . Вчинені обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні процесуальні дії, а саме, запити про надання інформації щодо ОСОБА_11 , а також прийнята вже в закритому кримінальному провадженні постанова про проведення процесуальних дій на іншій території, в якій вказано, що під час досудового розслідування встановлено та здобуто докази причетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України, ОСОБА_11 , свідчать, що ОСОБА_9 , переслідуючи особистий корисливий мотив, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману вже після закриття кримінального провадження умисно телефонував потерпілому, викликав його та збирав про нього конфіденційну інформацію. Під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 було вилучено предмети, визнані речовими доказами, а саме, системний блок, жорсткий диск, кримінальне провадження № 12014100030009208, лист № 16-08/1978-27383 від 10.12.2014, супровідний лист № 1/27 від 16.01.2015 Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області з додатками на виконання прийнятої ОСОБА_9 постанови, яким суд у вироку ніякої оцінки не дав.
Цими доказами, а також діями обвинуваченого, який 19.02.2015 о 20 год. 39 хв. направив ОСОБА_11 sms-повідомлення наступного змісту: “Вітаю в Україні. Тебе оголошуєм в розшук, погоджуєм підозру”, спростовуються показання, які ОСОБА_9 дав суду, зокрема, що ОСОБА_11 не був фігурантом жодних кримінальних проваджень, в яких він був слідчим, що він не збирав щодо ОСОБА_11 докази. Також ОСОБА_9 не дав логічні показання про направлення цього sms-повідомлення, відмовився повідомити суду прізвище особи, яка попросила його на початку грудня 2015 року допомогти у придбанні комп'ютерної техніки. А показання обвинуваченого про те, що він не знав, що ОСОБА_12 знайомий з ОСОБА_11 , спростовуються показаннями потерпілого, який ходив на допит до ОСОБА_9 разом із ОСОБА_12 , оскільки сам йти боявся, а у ОСОБА_12 були зв'язки в поліції.
Крім того, прокурор викладає показання потерпілого і свідка ОСОБА_12 , з яких випливає, що ОСОБА_9 здійснював тиск на потерпілого у зв'язку з кримінальним провадженням, яке стосувалося попередньої роботи ОСОБА_11 у сфері грального бізнесу, і повідомив ОСОБА_12 про необхідність передати 1 000 доларів США за знищення кримінального провадження, показання свідка ОСОБА_13 про обставини затримання ОСОБА_9 та вилучення у нього грошових коштів. Вказані показання в сукупності з даними в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), як стверджує прокурор, переконливо доводять існування домовленості між ОСОБА_9 та потерпілим, внаслідок яких останній, побоюючись за себе, оскільки обвинувачений є працівником правоохоронного органу та обіймає керівну посаду в Деснянському УП ГУНП у м. Києві, змінив свої показання в суді з метою допомогти обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності.
Що стосується відкритих стороною захисту під час судового розгляду документів, згідно з якими ОСОБА_12 залучався співробітниками ГУ СБУ у м. Києві та Київській області як понятий, притягувався до кримінальної відповідальності, виступає заявником в інших кримінальних провадженнях, то суд безпідставно розцінив дії свідка як провокаційні, чим істотно порушив вимоги ст.94 КПК України. Більше того, всупереч вимогам ст.290 КПК України стороні обвинувачення під час досудового розслідування ці докази не відкривалися. Крім того, в ухвалі підготовчого судового засідання та вироку суд невірно вказав номер кримінального провадження.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 наголошує на тому, що при поданні заяви до СБУ 24.12.2015 ОСОБА_12 чітко зазначає посаду та звання ОСОБА_9 - начальник відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності Деснянського УП ГУНП у м. Києві, старший лейтенант поліції, тобто дані, які йому не могли бути відомі. Того ж дня співробітник СБУ ОСОБА_13 без заведення оперативно-розшукової справи здійснює оперативно-розшукові заходи, що відображено у рапорті № 9583 від 24.12.2015 на ім'я заступника начальника ГУ СБУ у м. Києві та Київській області - начальника ГВ БКОЗ ОСОБА_14 , в якому вказує посаду та звання ОСОБА_9 , у той час як на адвокатський запит СБУ листом № 51/17/к-1807/24 від 03.01.2020 надала інформацію, що перевірка можливої протиправної діяльності ОСОБА_9 в рамках окремої оперативно-розшукової справи не проводилась.
Захисник звертає увагу на ідентичність стилю, розміру шрифту та однакові помилки у заяві ОСОБА_12 та рапорті ОСОБА_13 , з чого робить висновок, що довірена особа, через яку подавалась заява, і є ОСОБА_13 , а ОСОБА_12 до подання заяви не має ніякого відношення. На користь того, що ОСОБА_12 не подавав 24.12.2015 заяву до СБУ, свідчить відмінність його підписів у заяві та інших процесуальних документах, а на неправдивість показань ОСОБА_12 вказує те, що він не пам'ятає район м. Києва, де подавалась заява, та інших ключових обставин її подання.
У додатках до супровідного листа СБУ № 51/7/2-1711 від 24.12.2015 на ім'я заступника прокурора м. Києва ОСОБА_15 зазначено про наявність рапорту № 9583 від 24.12.2015 та копії особової справи ОСОБА_9 на 19 аркушах. Оригінал справи зберігається у кадровому ГУ НП в м. Києві, а тому невідомо, яким чином ці документи опинилися в розпорядженні СБУ до 24.12.2015. Тільки 15.02.2016 сторона обвинувачення подала клопотання про тимчасовий доступ до особової справи ОСОБА_9 і 17.02.2016 дозвіл було надано слідчим суддею. Вказані обставини, на думку захисника, доводять, що ще до подання ОСОБА_12 заяви планувалися провокаційні дії щодо ОСОБА_9 .
Ставить під сумнів і достовірність даних у витягу з роздруківки розмов, у тому числі тому, що зміст розмов не співпадає з тим, що зафіксований у протоколах проведення НСРД. Що стосується оперативно-розшукових заходів, про які йдеться у рапорті ОСОБА_13 від 24.12.2015, то згідно з ст.9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється, і оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам.
Крім того, захисник акцентує увагу на особі ОСОБА_12 , який засуджувався у 2012 році за ст.302 КК України - “Створення або утримання місць розпусти і звідництво”, і саме з того часу до вересня 2016 року лише за офіційною інформацією звертався із заявами в правоохоронні органи 11 разів, адже заява щодо ОСОБА_9 не відобразилася в інформаційній базі МВС, та оспорює незацікавленість ОСОБА_16 і ОСОБА_17 - понятих при складанні протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 29.12.2015, протоколу огляду та видачі грошових коштів від 29.12.2015, які постійно залучаються СБУ.
Оспорюючи правомірність появи в кримінальному провадженні витягу з ЄРДР (т.1 а.с.39), у відповідності з яким відомості про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні спочатку вносилися за ч.3 ст.368 КК України, зазначає, що цей витяг у відповідності з вимогами ст.290 КПК України стороні захисту не відкривався і у процесуальний спосіб судом до матеріалів справи не долучався. Натомість, стороні захисту було надано витяг з ЄРДР за правовою кваліфікацією за ч.2 ст.189 КК України. З огляду на викладене вважає, що оскільки сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, то всі докази отримані поза межами цього кримінального провадження є очевидно недопустимими.
Додатково вказує, що у витягу з ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України у графі “заявник або потерпілий” як підстава для внесення відомостей до ЄРДР зазначено - матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, у зв'язку з чим відомості про те, що заява подавалась ОСОБА_12 , не знайшла свого відображення, і дозволяє дійти висновку, що відповідні матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів були зібрані до 25.12.2015, але стороні захисту не відкривались. Це ж підтверджується відповіддю фінансово-економічного управління СБУ № 21/2/3-К-14/5 від 21.07.2017 на адвокатський запит, що за інформацією ГУ СБУ у м. Києві та Київській області у зазначений період здійснено залучення коштів у кримінальному провадженні № 4201400000001409 щодо ОСОБА_9 відповідно до видаткового касового ордера № 2446 від 09.11.2015 на суму 100 000 гривень, у той час як розглядається кримінальне провадження № 42015100000001409. Також в матеріалах справи міститься супровідний лист СБУ на адресу прокурора ОСОБА_18 про виконання доручення № 21/2-273 від 06.10.2015, який стосується інформації по використанню ОСОБА_9 мобільного телефону, що тільки підтверджує наявність іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_9 і тягне очевидну недопустимість доказів, отриманих у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується зміни обвинувачення в суді, то обґрунтовуючи підстави для цього, сторона обвинувачення зазначила, що в ході судового розгляду кримінального провадження допитано свідків, вивчено матеріали, долучені до обвинувального акта, та встановлено, що ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману. У той же час протягом майже 4 років сторона обвинувачення доводила прийняття неправомірної вигоди, а потім - вимагання.
НСРД, передбачені ст.ст.260, 271 КПК України, - аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину згідно з ч.2 ст.246 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Дозвіл слідчого судді на проведення НСРД отриманий у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. 30.12.2015, тобто вже через 5 днів після внесення відомостей до ЄРДР сторона обвинувачення перекваліфікувала дії ОСОБА_9 на ч.2 ст.189 КК України, який є злочином середньої тяжкості та по якому застосування НСРД забороняється законом. Однак всупереч вимогам ч.1 ст.257 КК України ухвала слідчого судді на використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні відсутня. Отже, фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, які потребують попереднього дозволу, є недопустимими доказами та у відповідності з п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд повинен визнати їх істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
На переконання захисника, постанова Прокуратури м. Києва від 30.12.2015 про зміну кримінально-правової кваліфікації не відповідає вимогам ст.110 КПК України, оскільки не містить мотивів її прийняття і ніяких нових обставин, крім тих, що вже були відомі слідчим станом на 25.12.2015. Доступ до інформації в ЄРДР давав можливість встановити, що кримінальне провадження № 12014100030009208 за ч.1 ст.2032 КК України, нібито фігурантом якого був ОСОБА_11 , закрито, а тому ОСОБА_9 не був посадовою службовою особою по відношенню до цього кримінального провадження, а відтак і суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України. Стверджує, що слідчий та процесуальні керівники знали про незаконність своїх дій, оскільки одразу після проведення НСРД дії ОСОБА_9 були перекваліфіковані, і з урахуванням змісту цієї постанови, в якій зазначено, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вважає, що прокурор повинен був прийняти постанову про закриття кримінального провадження та внести до ЄРДР відомості за новою фабулою з присвоєнням іншого номера кримінальному провадженню.
Захисник перераховує докази, якими сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_9 , і викладає доводи на підтвердження своєї позиції про їх недопустимість. Додатково вказує, що вже під час судового провадження на вимогу сторони захисту стороною обвинувачення були надані розсекречені документи, на підставі яких проведено НСРД. Ці докази в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались, що є окремою підставою для визнання їх недопустимими, враховуючи те, що сторона обвинувачення не довела, що здійснювала своєчасні дії з розсекречування зазначених документів, які у свій час не були розсекречені з незалежних від сторони обвинувачення причин. Крім того, контроль за вчиненням злочину суперечить вимогам ч.ч.3, 7 ст.271 КПК України, оскільки постанова прокурора від 28.12.2015, доручення на проведення НСРД від 28.12.2015 містять лише формальне посилання на відсутність під час НСРД дій, спрямованих на провокування ОСОБА_9 на вчинення злочину, а викладені раніше обставини, які переконливо свідчать про тісний взаємозв'язок свідка з працівниками правоохоронних органів з огляду на його та його дружини багаторазову участь як понятих та заявників, ставлять під сумнів добровільність участі ОСОБА_12 у цьому кримінальному провадженні. Постанова Прокуратури м. Києва від 28.12.2015 стосується проведення щодо ОСОБА_9 лише контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обставин із залученням ОСОБА_12 , у той час як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме, з номера мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , аудіо- та відеоконтроль особи здійснювалися без прийняття попереднього рішення прокурором.
На недопустимість даних у заяві ОСОБА_12 від 24.12.2015, на переконання захисника, вказує і отримання її з порушенням вимог ст.214 КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012, Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом центрального управління СБУ № 515 від 16.11.2012, Інструкції про порядок розгляду в Службі безпеки України звернень громадян, затвердженої наказом СБУ № 44 від 27.01.2005. Відповідно до показань свідка про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України він не попереджався, а його ж показання про обставини подання заяви особисто в підрозділі СБУ, розташованому на вул. Шутова в м. Києві, не узгоджуються з інформацією, наданою СБУ на адвокатський запит, що заява подавалася через уповноважену особу через приймальну СБУ за адресою м. Київ, вул. Володимирська, 33. Ці обставини свідчать, що ОСОБА_12 24.12.2015 не подавав заяву і не був особою, яку уповноважив ОСОБА_11 на вирішення будь-яких питань щодо врегулювання правовідносин з правоохоронними органами.
Звертає увагу на відсутність доказів здійснення ОСОБА_9 дзвінків потерпілому, на проміжок часу, як минув від закриття кримінального провадження - 30.09.2014 до часу направлення sms-повідомлення 19.02.2015 та часу, коли ОСОБА_12 вперше, нібито для вирішення питання ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_9 - 22.12.2015, показання ОСОБА_12 , що гроші в сумі 25 000 гривень передавалися ОСОБА_9 за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, але не заперечував, що мова при цьому йшла і про придбання ігрових автоматів. На запитання сторони захисту, чи дійсно він неодноразово надавав допомогу ОСОБА_11 у вирішенні проблемних ситуацій з правоохоронцями, ОСОБА_12 підтвердив цю обставину, але на чергове запитання, чи дійсно у нього є міцні зв'язки з правоохоронцями, якими він користується, відповідати відмовився.
Дані у протоколах про проведення НСРД, які є основними доказами вини ОСОБА_9 , за думку сторони обвинувачення, не співпадають з даними в додатках до цих протоколів - оптичних дисках в частині часу початку та завершення відео- та аудіозаписів. Протоколи не відповідають вимогам КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБУ, Адміністрації прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012. А тому протоколи про наслідки проведення НСРД із застосуванням технічних засобів від 14.01.2016 з додатками викликають сумнів у їх достовірності, згідно з ч.3 ст.358 КПК можуть бути виключені судом з переліку доказів, про що заявлялось стороною захисту, і є недопустимими доказами, отриманими з порушенням вимог КПК України.
На підтвердження обставин, викладених у протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 29.12.2015, складеного співробітником СБУ ОСОБА_13 за участю понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_16 та заявника ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_17 нічого пояснити не зміг, а забезпечити присутність свідка ОСОБА_16 не вдалося. У протоколі огляду місця події від 29.12.2015 дані про обставини опечатування виявлених під шаром снігу грошових коштів суперечать показанням ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_20 . Допитана судом як свідок слідчий ОСОБА_21 , яка складала протокол, пояснити ці розбіжності не змогла.
Практично одночасно з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_9 в Прокуратурі м. Києва перебувало кримінальне провадження № 42015100000001398 щодо ОСОБА_22 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України. Захист ОСОБА_22 здійснював адвокат ОСОБА_8 , який під час ознайомлення з матеріалами обох кримінальних проваджень з'ясував, що у них фігурують одні й ті ж особи. ОСОБА_12 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 24.12.2015 подав заяву про вчинення кримінального правопорушення. Того ж дня з 15 год. 00 хв. до 15 год. 50 хв. ОСОБА_12 знаходився за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 55/2 в приміщенні ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області та брав участь як понятий при складанні протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_22 29.12.2015 з 17 год. 00 хв. до 17 год. 20 хв. ОСОБА_16 у цьому ж приміщенні брав участь як понятий при складанні протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 28.01.2016 з 11 год. 00 хв. до 11 год. 30 хв. ОСОБА_23 - дружина ОСОБА_12 за цією ж адресою брала участь як понята при складанні протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_22 28.01.2016 з 17 год. 44 хв. до 18 год. 05 хв. ОСОБА_12 знаходився за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 114 та брав участь як понятий під час обшуку належного ОСОБА_22 автомобіля. 28.01.2016 з 18 год. 25 хв. до 19 год. 37 хв. ОСОБА_16 разом із ОСОБА_12 за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 114 в приміщенні ГУНП в м. Києві брали участь як поняті під час обшуку службового кабінету ОСОБА_22 .
Систематична участь одних і тих же осіб, на переконання захисника, свідчить про їх зв'язок та залежність від співробітників правоохоронних органів, а відтак, вони не можуть вважатися незаінтересованими особами, і до їх свідчень належить відноситись критично. Вказані обставини, незважаючи на показання ОСОБА_12 , який позиціонує себе як борця із злочинністю, свідчать про його співпрацю з правоохоронними органами та ставлять під сумнів добровільність його участі у цьому й інших провадженнях, об'єктивність наданих ним показань.
Всупереч вимогам ч.7 ст.223 КПК України, у відповідності з якими поняті мають бути незаінтересованими особами, у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування прослідковується та доводиться належними доказами участь щонайменше двох заінтересованих осіб - ОСОБА_12 і ОСОБА_16 , що ставить під сумнів обставини, викладені ОСОБА_12 у заявах та показаннях, та тягне недопустимість даних у протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 29.12.2015. Ці обставини підтвердив допитаний як свідок співробітник СБУ ОСОБА_13 , який показав, що з понятими та ОСОБА_12 у нього постійний зв'язок, і він може забезпечити їх явку в судове засідання.
Сторона захисту заявляє, що по відношенню до ОСОБА_9 була здійснена провокація правоохоронними органами і що сторона обвинувачення не надала докази, які б свідчили, що ОСОБА_9 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронців. Отже, усі докази, отримані внаслідок проведення НСРД, повинні бути визнані судом недопустимими. До того ж, аудіо- та відеоматеріали НСРД не містять доказів винуватості ОСОБА_9 , оскільки зрозуміти зміст розмови практично неможливо, немає запису передачі коштів, що свідчить про недостовірність даних у протоколах проведення НСРД.
Також вказує на недотримання вимог п.30 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПІ України, СБУ, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010, оскільки гроші, визнані речовим доказом, були доставлені в суд для дослідження співробітником СБУ ОСОБА_13 в його особистому гаманці. Опечатаного пакету, опису про вкладення суду надано не було, що виключає грошові кошти з переліку допустимих доказів.
Огляд автомобіля “Mazda 6” д/н НОМЕР_2 , по суті, є обшуком, оскільки згідно з ст.ст.237-238 КПК України огляд проводиться виключно місцевості, приміщення, речей, документів і трупа. Згідно з ч.2 ст.237 КПК України огляд іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку такого володіння особи. Однак відповідна заява, яка б підтверджувала добровільну згоду ОСОБА_9 на огляд належного йому автомобіля, відсутня.
Що стосується висунутого обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, то не може бути елементом об'єктивної сторони шахрайства направлення 19.02.2015 sms-повідомлення ОСОБА_9 нібито ОСОБА_11 про погодження підозри та оголошення розшуку, невчинення після цього протягом 10 місяців будь-яких дій по відношенню до потерпілого, аж поки подальші дії не були активізовані ОСОБА_12 . ОСОБА_11 підтвердив безпідставність обвинувачення та показав, що нікому ніколи не доручав та не уповноважував вирішувати дану ситуацію, претензій до ОСОБА_9 він не має і не розуміє, чому його викликають у черговий раз до суду.
Дослідженням матеріалів НСРД не встановлено факту пред'явлення ОСОБА_9 майнової вимоги до потерпілого навіть через ОСОБА_12 . Навпаки, із заяви ОСОБА_12 вбачається, що після проведення обшуку в кінці серпня 2014 року у приміщенні, де працював ОСОБА_11 , через деякий час йому зателефонував ОСОБА_9 і викликав на допит. Разом з тим, вказуючи в обвинувальному акті, що з метою реалізації злочинного умислу на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 . ОСОБА_9 неодноразово телефонував йому для виклику на слідчі дії, створюючи уяву про реальність кримінального переслідування, сторона обвинувачення так і не встановила, коли саме ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_11 .
Також захисник посилається на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у відповідності з якою провокація злочину з метою його викриття є порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи, як використання негласних агентів та інформаторів, проведення негласних оперативно-розшукових заходів для боротьби з організованою злочинністю й корупцією можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови не порушення прав і зобов'язань. З огляду на це використання негласних заходів саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Показовою в цьому є справа “Раманаускас проти Литви”, і у відповідному рішенні ЄСПЛ зазначив, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, належить визнати недопустимими, їх не можна виправдати навіть суспільним інтересом. Крім того, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування.
З огляду на викладене, посилаючись на ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України у контексті презумпції невинуватості, просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу; доводи захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.
Кримінальне провадження надійшло до суду з обвинувальним актом, яким ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України. Після зміни прокурором обвинувачення в суді ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення у заволодінні майном ОСОБА_11 шляхом обману за наступних обставин.
Наказом № 5 о/с від 07.11.2015 ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 призначено на посаду начальника відділення слідчого відділу Деснянського УП ГУНП у м. Києві та йому присвоєно спеціальне звання старший лейтенант поліції.
В період з 22.08.2014 по 30.09.2014 ОСОБА_9 , працюючи на посаді слідчого СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві, проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12014100030009208, відомості про яке внесено до ЄРДР 22.08.2014 за фактом зайняття невстановленою особою гральним бізнесом у приміщенні, розташованому на АДРЕСА_3 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України.
В ході розслідування вказаного кримінального провадження слідчим ОСОБА_9 вживались процесуальні заходи, спрямовані на проведення слідчих дій з ОСОБА_11 , який виконував функції адміністратора у приміщенні вказаного грального закладу. Однак ОСОБА_11 упродовж 2014 року на запрошення ОСОБА_9 у призначені день та час не з'являвся, оскільки не вчиняв кримінальних правопорушень.
За результатами розслідування кримінального провадження № 12014100030009208 30.09.2014 слідчий ОСОБА_9 прийняв рішення про його закриття на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України.
У подальшому у невстановлені час, місці, за невстановлених обставин у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману, тобто повідомлення останньому неправдивих відомостей про його притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2032 КК України, у вказаному раніше кримінальному провадженні.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 неодноразово телефонував ОСОБА_11 з метою його виклику для проведення нібито слідчих дій, створюючи у ОСОБА_11 уяву про реальність кримінального переслідування. Оскільки ОСОБА_11 не з'являвся для проведення слідчих дій та не реагував на телефонні виклики, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, 19.02.2015 о 20 год. 39 хв., використовуючи власний мобільний телефон, склав і надіслав текстове повідомлення ОСОБА_11 , в якому повідомив неправдиві відомості про погодження з прокурором повідомлення про підозру та ініціювання розшуку ОСОБА_11 правоохоронними органами.
У свою чергу, ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що злочини не вчиняв, проте, сприймаючи реально погрози ОСОБА_9 про притягнення його до кримінальної відповідальності, звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 , який був знайомий з ОСОБА_9 , і попросив зустрітись з останнім та з'ясувати причини притягнення до відповідальності. ОСОБА_12 , діючи на виконання домовленості з ОСОБА_11 , зателефонував ОСОБА_9 та домовився з ним про особисту зустріч.
У подальшому близько 17 год. 22.12.2015 ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні належного йому на праві власності автомобіля “Mazda 6” д/н НОМЕР_3 , припаркованого біля приміщення ТВМ № 2 Деснянського УП ГУНП у м. Києві на вул. Милославській, 23-Д в м. Києві, зустрівся із ОСОБА_12 та, діючи умисно, шляхом обману про ймовірність притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, бажаючи заволодіти грошовими коштами, висунув ОСОБА_12 незаконну вимогу про передачу 1 000 доларів США за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності. ОСОБА_12 , сприймаючи реально слова ОСОБА_9 , погодився на його вимогу, проте, розуміючи, що останній працює в правоохоронному органі та його дії є незаконними, звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
Після цього 28.12.2015 в період з 18 год. 20 хв. до 18 год. 50 хв. під час зустрічі в належному ОСОБА_9 автомобілі “Mazda 6” д/н НОМЕР_3 , який знаходився поблизу зупинки громадського транспорту на вул. Драйзера, 1 в м. Києві, ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_12 , що раніше досягнуті домовленості стосовно непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності в силі, та повідомив спосіб та умови передачі йому грошових коштів у гривневому еквіваленті, а саме, в сумі 25 000 гривень.
29.12.2015 близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що кримінальне провадження № 12014100030009208 закрите, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману, зустрівся із ОСОБА_12 у салоні свого автомобіля, який знаходився поблизу зупинки громадського транспорту за адресою: м. Київ, вул. Драйзера, 1, де одержав від ОСОБА_12 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 25 000 гривень і тим самим заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у вказаній сумі шляхом обману. В подальшому ОСОБА_9 мав можливість розпорядитись отриманими грошовими коштами на власний розсуд.
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Виправдуючи ОСОБА_9 по пред'явленому обвинуваченню, суд, пославшись на положення Конституції України та кримінального процесуального закону, якими визначено загальні засади кримінального провадження, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману.
При цьому суд проаналізував об'єктивну сторону шахрайства, дав оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 і зазначив у вироку про відсутність доказів заволодіння обвинуваченим шляхом обману чужим майном - належними потерпілому грошовими коштами в сумі 25 000 гривень.
Крім того, як встановив суд, свідок ОСОБА_12 співпрацював з працівниками правоохоронних органів, у тому числі СБУ, і всупереч вимогам ч.3 ст.271 КПК України вчинив дії, які носили явно провокаційний характер.
Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає і доводи в апеляційній скарзі прокурора цього не спростовують.
Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і дав показання про те, що з 2010 року працює в Деснянському УП ГУНП у м. Києві слідчим, а з початку 2015 року - начальником слідчого відділення. В кінці 2014 року познайомився з ОСОБА_11 в одній компанії і підтримував з ним дружні стосунки. Він знав власників та директорів спеціалізованих складів, на одному з яких зберігалась гральна техніка - комп'ютери, ігрові автомати. У зв'язку із забороною грального бізнесу в Україні деякі його знайомі закривали гральні заклади і техніку зберігали на таких складах, а потім, можливо, продавали за кордон. На початку грудня 2015 року йому зателефонував знайомий, прізвище якого він назвати відмовляється, і повідомив, що його знайомі хочуть придбати комп'ютерну техніку, і що той дав його телефон, щоб допоміг. 23-25 грудня 2015 року зателефонував ОСОБА_12 , якого він наглядно знав як особу, що залучається працівниками поліції, і запропонував зустрітися. Наступного дня вони зустрілись біля ГУ МВС України на вул. Володимирській, 15 в м. Києві. ОСОБА_12 повідомив, що його знайомі хочуть придбати комп'ютерну техніку у великих об'ємах, і попросив посприяти цьому. Він пообіцяв з'ясувати це питання і попросив повідомити, які моделі і кількість цікавлять. Наступного дня зателефонував ОСОБА_12 , сказав, що дізнався, яку техніку хочуть придбати, і відповідно до домовленості 28 грудня 2015 року в період з 17 до 19 год. він на своєму автомобілі “Mazda 6” д/н НОМЕР_3 під'їхав до кафе “Водолій” на Троєщині. ОСОБА_12 сів на переднє сидіння і сказав, що люди хочуть придбати гральну техніку на суму 5 000 - 6 000 доларів для використання в Київській області. Він пообіцяв дізнатися до наступного дня, але сказав, що потрібно буде дати завдаток 1 000 доларів або 25 000 гривень, тому що ОСОБА_12 зручніше було дати завдаток в гривні. Хто визначив суму завдатку, не пам'ятає, можливо, вдвох. 29 грудня 2015 року приблизно о 19 год. вони зустрілися на перехресті вул. Драйзера і Закревського, ОСОБА_12 сів на переднє сидіння його автомобіля, а він розпочав рух, оскільки не було місця припаркуватись, доїхав до перехрестя вул. Драйзера і просп. Ватутіна, перед АЗС повернув до ресторану “Старе місто” і зупинився. ОСОБА_12 витяг аркуш паперу, на якому були записані марки і моделі ігрових автоматів, які він хотів придбати, а також в доларах зазначена бажана ціна. Потім ОСОБА_12 з кимось розмовляв по телефону, але зробив вигляд, що розмовляє з дружиною. В цей час він побачив світло і по звуку почув, а потім побачив, що до них наближається автомобіль, який зупинився праворуч попереду його автомобіля. Він запитав у ОСОБА_12 , що відбувається, і зрозумів, що останній не знає людей в автомобілі. Потім під'їхав ще один автомобіль. З цих двох автомобілів вибігли люди в темному одязі, балаклавах і направились в їх бік. Він злякався, заблокував двері зсередини і розпочав рух, а коли проїхав 3-4 метри, ОСОБА_12 відчинив свої двері і випав, чи його витягли. Він продовжив рух, почув постріли. Його переслідували два автомобіля, але він не знав, що це працівники поліції або СБУ, і заїхав у двори будинків, де був затриманий працівниками внутрішньої безпеки, а пізніше під'їхали працівники СБУ, екіпаж поліції, процесуальний керівник ОСОБА_18 і слідчий ОСОБА_21 . У нього забрали ключі від автомобіля, чоловік в темному одязі та балаклаві пропонував на місці вирішити його питання, на що він відповів, що не має грошей. Після цього процесуальний керівник повідомив про затримання в порядку ст.208 КПК України, почав складати протокол. Чоловік у балаклаві сказав, що зараз будуть вилучати гроші і щоб він казав, що це його гроші, інакше будуть проводити обшук у нього в службовому кабінеті та за місцем проживання. Були запрошені поняті. Його підвели до земельної ділянки, на якій під шаром снігу лежали гроші. Слідчий їх підняла і поклала в пакет, який зав'язувала, але не прошивала та не опечатувала. Потім вона передала пакет незнайомій особі. Після цього йому вручили ухвалу суду про дозвіл на обшук автомобіля. На запитання він відповів, що в автомобілі є аркуш паперу з рукописним текстом ОСОБА_12 з назвами гральних автоматів, але в ході обшуку цей аркуш знайдений не був. По дорозі до кабінету слідчого знову пропонували вирішити питання, до слідчого викликали адвоката, в присутності якого слідчий закінчила складання протоколу затримання і повідомила, що ОСОБА_12 звернувся до СБУ із заявою про те, що він вимагає у його товариша ОСОБА_11 гроші за непритягнення до кримінальної відповідальності. ОСОБА_11 не був фігурантом жодних кримінальних проваджень, в яких він був слідчим. На початку грудня - в кінці листопада 2015 року він випадково направив повідомлення: “Добро пожаловать в Украину, ты в розыске” ОСОБА_11 , через 2 дні до нього приходили працівники СБУ, питали про повідомлення і показали фото ОСОБА_11 . Він відповів, що випадково направив повідомлення, яке було адресоване іншій людині. Про те, що ОСОБА_12 знайомий з ОСОБА_11 , не знав, і хто порадив ОСОБА_12 звернутися до нього з приводу придбання гральних автоматів, останній не повідомив. Взагалі, не бачив в автомобілі гроші, і ОСОБА_12 при ньому їх не рахував. Він говорив, щоб ОСОБА_12 взяв собі 1 000 гривень із завдатку за гральні автомати, але чи брав той собі гроші, не знає. 29 грудня 2015 року зустрівся із ОСОБА_12 , щоб той передав завдаток за гральні автомати.
На спростування цих показань і, відповідно, на доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалася на дані в показаннях потерпілого ОСОБА_11 та свідків.
Потерпілий ОСОБА_11 показав, що близько 4 років тому познайомився з обвинуваченим у спільній компанії. У 2014 році ОСОБА_9 , який працював у поліції, sms-повідомленнями і телефонними дзвінками викликав його як свідка в якійсь справі. Він боявся йти сам, тому пішов на допит зі своїм знайомим ОСОБА_12 , у якого були зв'язки в поліції і який близько 5 разів вирішував для нього питання з працівниками поліції стосовно непритягнення до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху. У 2016 році ОСОБА_12 просив його сходити з ним кудись, але куди саме, не пам'ятає. Він, взагалі, не розуміє, у зв'язку з чим визнаний потерпілим, і ніяких претензій до ОСОБА_9 не має. До нього не надходило вимог про передачу грошових коштів від обвинуваченого або ОСОБА_12 . Він не просив останнього передавати гроші ОСОБА_9 і не надавав з цією метою гроші ОСОБА_12 . Також не подавав заяву про злочин і нікого не просив це зробити. Він працював адміністратором у гральному закладі в 2006 чи 2007 році, ще до заборони грального бізнесу в Україні. Приблизно в 2012 році працював менеджером у закладах гральних автоматів в містах Гомелі та Мінську.
Свідок ОСОБА_12 показав, що приблизно 2-3 роки тому до нього звернувся товариш ОСОБА_11 , який працював у салонах гральних автоматів, з проханням допомогти у вирішенні проблеми. ОСОБА_11 сказав, що був на відпочинку за кордоном і отримав по телефону повідомлення від слідчого Деснянського управління поліції на ім'я ОСОБА_24 про те, що оголошено його розшук. Проблема ОСОБА_11 була пов'язана з гральним бізнесом, оскільки він працював на Троєщині адміністратором в гральному залі, де була якась перевірка. На прохання ОСОБА_11 він зателефонував ОСОБА_9 ( ОСОБА_24 ) і сказав, що хоче поспілкуватися з приводу ОСОБА_11 . Через деякий час вони зустрілися на АДРЕСА_4 , він повідомив ОСОБА_9 , що ОСОБА_11 боїться йти у поліцію, і запитав, як можна вирішити проблему, чи необхідно надати якісь документи. ОСОБА_9 відповів, що у ОСОБА_11 є проблеми, може загрожувати покарання (умовний строк, штраф), потрібно, щоб той сам прийшов, та пообіцяв дізнатися у керівництва, як можна вирішити по-іншому це питання. Через 2 дні ОСОБА_9 зателефонував, вони зустрілися на вул. Милославській в м. Києві, де він сів в автомобіль обвинуваченого “Mazda 6” і вони проїхали до приміщення сауни “Водолій”. ОСОБА_9 повідомив про можливість вирішити питання ОСОБА_11 без останнього і сказав, що для цього потрібні будуть гроші, суму необхідно з'ясувати. Під час наступної зустрічі біля цієї ж сауни обвинувачений сказав, що потрібно буде 1 000 доларів, з яких 500 він передасть комусь, і 1 000 гривень дасть йому за допомогу у знаходженні спільної мови з ОСОБА_11 . Тоді він звернувся до працівників СБУ на вул. Шутова в м. Києві із заявою про те, що ОСОБА_9 має намір отримати від нього 1 000 доларів за закриття кримінального провадження. Через 1-2 дні в кінці грудня 2014 року працівники СБУ вручили йому гроші в сумі 25 000 гривень, кому вони належали, не пам'ятає, та записуючий пристрій. Цього ж дня близько 21 год., попередньо домовившись по телефону, він зустрівся з обвинуваченим біля сауни “Водолій”, сів в автомобіль останнього та сказав, що приніс гроші в сумі 25 000 гривень. На пропозицію ОСОБА_9 1 000 гривень з цієї суми взяв собі, а решту поклав у бардачок. Потім ОСОБА_9 об'їхав навколо сауни і зупинився. В цей час під'їхали працівники СБУ, він вийшов з машини, а обвинувачений заблокувався і кудись поїхав. Працівники поліції поїхали за ним. Під час зустрічей з ОСОБА_9 він цікавився, як можна купити гральні автомати, оскільки у нього були люди, які хотіли продати їх у Польщі.
При цьому під час одночасного допиту з потерпілим свідок ОСОБА_12 показав, що, дізнавшись, що у обвинуваченого були претензії до ОСОБА_11 , він вирішив з'ясувати їх суть, а тому за власною ініціативою поїхав на зустріч з ОСОБА_9 . В ході спілкування з обвинуваченим зрозумів, що у того є якась економічна справа відносно ОСОБА_11 , і він намагається “надавити”. Потім він ще зустрівся з ОСОБА_9 , який сказав, що потрібні гроші, щоб закрити кримінальне провадження, щоб у ОСОБА_11 не було проблем, і назвав суму в доларах. Про це він повідомив потерпілому, який сказав, що подумає. Він самостійно вирішив звернутися до правоохоронних органів і подав заяву про вимагання грошей ОСОБА_9 , оскільки мав бажання викрити корупціонера. В подальшому під контролем працівників СБУ передав обвинуваченому гроші. У нього з ОСОБА_9 була розмова про гральні автомати, допускає, що він цікавився про можливість придбати гральну техніку. Ніякого тиску на нього ОСОБА_9 не чинив.
У той же час потерпілий показав, що на виклик слідчого ОСОБА_9 він прибув із ОСОБА_12 , і його допитали як свідка з приводу роботи в гральному закладі. Чи була відносно нього будь-яка кримінальна справа, йому невідомо. Після цього він не просив ОСОБА_12 їхати до слідчого, і ОСОБА_12 не повідомляв, що ОСОБА_9 вимагає гроші за закриття кримінального провадження. Можливо, ОСОБА_12 і пропонував йому звернутися в правоохоронні органи із заявою про злочин, але він не вважав себе потерпілим. Гроші ОСОБА_12 для ОСОБА_9 не передавав.
Свідок ОСОБА_13 показав, що, працюючи в ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, супроводжував вказане кримінальне провадження після отримання надрукованої заяви ОСОБА_12 про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди, приймав участь в затриманні обвинуваченого. Кошти, які вручалися ОСОБА_12 для передачі обвинуваченому, він отримав у фінансовій установі ГУ СБУ у м. Києві та Київській області.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_25 він був присутній як понятий в приміщенні СБУ на просп. Перемоги в м. Києві під час вручення грошових коштів у гривні заявнику. Бути понятим його запросив працівник СБУ в той час, коли він йшов по вулиці додому. За результатами цієї дії був складений протокол, з яким він ознайомився і, оскільки всі викладені в ньому обставини відповідали дійсності, підписав. Також був присутній ще один понятий, з яким він не знайомий.
Свідок ОСОБА_20 показав, що 2-3 роки тому в грудні у вечірній час він перебував із знайомим на території школи № 313, там до них звернулися працівники правоохоронних органів і попросили бути свідками. Їм повідомили, що був отриманий хабар. Вони бачили розкидані гроші вздовж тротуару, але хто їх розкидав, не бачили. В їх присутності оглядали гроші, записували номери купюр. Також оглядали автомобіль синього кольору, в якому нічого не знайшли. Велася відеозйомка. Чи опечатували гроші, він не пам'ятає. Потім вони поїхали в прокуратуру Дніпровського району, де складався протокол, який він підписав.
Свідок ОСОБА_21 - начальник відділу Прокуратури м. Києва - показала, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було розпочато на підставі звернення ОСОБА_12 про вимагання у нього грошових коштів за непритягнення до кримінальної відповідальності його знайомого ОСОБА_11 29 грудня 2015 року вона проводила огляд місця події, за результатами якого склала протокол, відомості в якому відповідають дійсності. Оператор, який проводив відеозйомку, повідомив, що у відеокамері сідає батарея, тому вона прийняла рішення швидко оглянути місце події, і потім всі учасники слідчої дії поїхали до її службового кабінету, де складався протокол. Гроші в сумі 24 000 грнивень були виявлені на землі.
Також стороною обвинувачення було надано документи та речові докази, а саме:
- заява ОСОБА_12 від 24.12.2015, який виявляє бажання повідомити про можливі факти протиправних дій з боку начальника відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності Деснянського УП ГУНП у м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 , а саме, вимогу сплатити 1 000 доларів США за те, щоб ОСОБА_11 не оголошували у розшук, і за знищення матеріалів кримінального провадження, в якому у серпні 2014 року проводився обшук у казино, адміністратором якого працював ОСОБА_11 (т.2 а.с.190);
- витяг з ЄРДР, у відповідності з яким відомості про кримінальне правопорушення було внесено до реєстру 25.12.2015 за № 42015100000001409 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.39);
- протокол про наслідки проведення НСРД із застосуванням технічних засобів від 14.01.2016 з додатком - диском DVD-R, а саме, контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів), яким зафіксовано розмову ОСОБА_12 та ОСОБА_9 28.12.2015 під час зустрічі в період з 18 год. 20 хв. до 18 год. 50 хв. поблизу ресторану “Водолій”, що на вул. Закревського, в автомобілі ОСОБА_9 (т.3 а.с.50-52, 57);
- протокол про наслідки проведення НСРД від 14.01.2016 з додатком - диском DVD-R, - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яким зафіксовано факт телефонних розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 29.12.2015, зокрема, вхідні дзвінки ОСОБА_12 , який домовляється про зустріч (т.3 а.с.53-54, 57);
- протокол про наслідки проведення НСРД із застосуванням технічних засобів від 14.01.2016 з додатком - диском DVD-R, а саме, аудіо- та відеоконтролю особи, яким зафіксовано розмову ОСОБА_12 та ОСОБА_9 29.12.2015 під час зустрічі в період з 19 год. 30 хв. до 19 год. 50 хв. поблизу ресторану “Водолій”, що на вул. Закревського, в автомобілі ОСОБА_9 (т.3 а.с.55-56, 57);
- протокол обшуку від 29.12.2015, під час якого у службовому кабінеті ОСОБА_9 , розташованому в ТВМ № 2 Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Милославська, 23-Д, вилучено системний блок, жорсткий диск, блокнот, витяг з реєстру (т.3 а.с.80-83);
- протокол обшуку від 29.12.2015, під час якого в належному ОСОБА_9 автомобілі “Mazda 6” д/н НОМЕР_3 речей та документів, які мають значення для кримінального провадження, виявлено не було, і зафіксовано, що перед проведенням слідчої дії ОСОБА_9 повідомив про наявність у бардачку аркушу паперу з переліком назв та моделей ігрових автоматів, які його знайомий бажає придбати і з яким він щойно зустрічався (т.3 а.с.88-91);
- протокол огляду місця події від 29.12.2015, згідно з яким біля приміщення школи № 313, що на вул. Лисківській, 7-Б в м. Києві, виявлено автомобіль “Mazda 6” д/н НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 (т.3 а.с.92-94);
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.12.2015, в якому зазначено, що на землі на території школи № 313 м. Києва розсипом лежать грошові кошти, надані ОСОБА_9 як неправомірна вигода. Під час обшуку ОСОБА_9 нічого не виявлено (т.2 а.с.213-217);
- матеріали особової справи начальника відділення слідчого відділу Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 (т.3 а.с.105-245, т.4 а.с.1-88);
- протокол огляду від 25.12.2015, під час якого оглянуто надані ОСОБА_12 мобільні телефони “Nokia” і “Prestigio”. Записна книжка телефону “Nokia” містить контакт “Дима Сл.кс”, в меню “Сообщения” виявлено повідомлення від вказаного абонента “Є інформація. Будеш в Десн. районі набереш” (відправка о 13:34 22.12.2015). В меню “Галерея” телефону “Prestigio” міститься фотознімок, який відповідно до пояснень ОСОБА_12 зроблено з телефону ОСОБА_11 , з повідомленням від ОСОБА_9 “Вітаю в Україні. Тебе оголошуєм в розшук, погоджуєм підозру” (т.4 а.с.89-93);
- протокол огляду від 24.02.2016, під час якого оглянуто наданий ОСОБА_11 мобільний телефон “iPhone 5”. У вкладці “Сообщения” виявлено повідомлення від абонента “Дима следак с десны” наступного змісту “Вітаю в Україні. Тебе оголошуєм в розшук, погоджуєм підозру” (відправка о 20:39 19.12.2015) (т.4 а.с.94-97);
- протокол огляду від 30.12.2015, в ході якого оглянуто грошові кошти в сумі 24 000 гривень номіналом по 500 гривень, вилучені 29.12.2015 під час огляду місця події (т.4 а.с.99);
- протокол використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 29.12.2015, згідно з яким в період з 17 год. до 17 год. 20 хв. в приміщенні ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області на просп. Перемоги, 55/2 в м. Києві ОСОБА_12 вручено належні фінансовому відділу ГУ СБУ у м. Києві та Київській області грошові кошти в сумі 25 000 гривень для участі у проведенні оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного з одержанням неправомірної вигоди співробітником Деснянського УП ГУНП України у м. Києві ОСОБА_9 (т.4 а.с.106-110);
- протокол огляду та видачі від 29.12.2015, згідно з яким в період з 23 год. до 23 год. 15 хв. ОСОБА_12 видав грошові кошти в сумі 1 000 гривень, які ОСОБА_9 передав йому в якості грошової винагороди з суми 25 000 гривень, які ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_12 за неприйняття процесуального рішення відносно особи, яка проходила по кримінальному провадженню стосовно незаконного зайняття ігровим бізнесом (т.4 а.с.111-112);
- протокол огляду від 05.01.2016 та копії матеріалів кримінального провадження, у відповідності з якими 22.08.2014 до ЄРДР за № 12014100030009208 внесено відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.2032 КК України про те, що “невстановлена особа, у невстановлений час, всупереч Закону України “Про заборону грального бізнесу” надавала послуги у сфері азартних ігор за адресою: АДРЕСА_3 , ігровий заклад якого виявлено 21.08.2014”. 30.09.2014 кримінальне провадження закрито на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення (т.2 а.с.210-212, т.4 а.с.157-159, 160-201);
- протоколи огляду від 10.02.2016, згідно з якими оглянуто диск DVD-R, що містить інформацію з мобільного телефону, системного блоку та флеш-накопичувача, якими користувався ОСОБА_9 . На диску міститься файл із зображенням sms-повідомлення, відправленого з телефону ОСОБА_9 абоненту “Можливо АРСЕН” о 20 год. 39 хв. 19.12.2015 вказаного раніше змісту, переписка з абонентом “Представник Арсена” в період з 22.12.2015 по 29.12.2015. Також на диску міститься файл “Системний блок персонального комп'ютера” з документами кримінального провадження № 12014100030009208, а також витягом з бази реєстрації ЖРЗПЗ про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, запитом Головному лікарю Ніжинської центральної районної лікарні з приводу того, чи перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра ОСОБА_11 , вимогою про судимість щодо ОСОБА_11 (дата створення 15.10.2014), постановою про проведення процесуальних дій на іншій території від 23.12.2014 (дата створення 23.12.2014), в якій зазначається про можливу причетність до вчинення правопорушення ОСОБА_11 (т.4 а.с.220-224, 225-250, т.5 а.с.1-29).
Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Оцінюючи показання обвинуваченого, потерпілого і свідків в сукупності з іншими доказами, враховуючи вимоги ст.337 КПК України, у відповідності з якими судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд першої інстанції зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами шляхом обману.
При цьому суд виходив, насамперед, з показань потерпілого, що ОСОБА_9 не повідомляв йому безпосередньо або через інших осіб неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.2032 КК України і про можливість закриття кримінального провадження у разі передачі грошових коштів. Вимога передати обвинуваченому кошти ні від останнього, ні через інших осіб йому не висувалась, ніяких коштів він ОСОБА_9 не передавав і не розуміє, чому визнаний потерпілим. Про передачу ОСОБА_12 грошей дізнався вже після цих всіх подій з мережі Інтернет.
Також, як встановив суд, грошові кошти в сумі 25 000 гривень належали державі і були видані працівникам правоохоронного органу з метою здійснення контролю за вчиненням злочину.
Отже, докази заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 в сумі 25 000 грн. шляхом обману, як про це вказано в обвинувальному акті, в кримінальному провадженні відсутні.
При цьому посилання прокурора на те, що досліджені судом докази свідчать про домовленості між обвинуваченим та потерпілим, внаслідок яких останній, побоюючись за себе, змінив показання, є припущеннями, які нічим не підтверджуються.
Правильно суд вказав і про те, що матеріали кримінального провадження № 12014100030009208 за фактом незаконного зайняття гральним бізнесом, досудове розслідування в якому здійснював ОСОБА_9 і яке було закрито на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, будь-яких даних про причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 або про допит останнього не містять.
Що ж стосується посилань прокурора на запит слідчого ОСОБА_9 , адресований головному лікарю Ніжинської центральної районної лікарні щодо надання інформації про перебування на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра ОСОБА_11 , вимогу до ДІАЗ МВС України з приводу перевірки потерпілого на судимість від 13.10.2014, в якій зазначено мету - притягнення до кримінальної відповідальності, а так само винесення ОСОБА_9 постанови про проведення процесуальних дій на іншій території від 23.12.2014, якою доручено співробітникам Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області встановити певні обставини, в тому числі стосовно місцезнаходження та засобів зв'язку ОСОБА_11 , то досліджені судом копії матеріалів кримінального провадження цих документів не містять.
Ці файли, створені 15.10.2014 і 23.12.2014, містилися на персональному комп'ютері ОСОБА_9 , однак, чи направлялися вони адресатам, під час досудового розслідування встановлено не було. А тому твердження прокурора про направлення ОСОБА_9 вимоги від 13.10.2014, за результатами чого обвинувачений з'ясував про наявність у ОСОБА_11 судимості, не підтверджуються доказами.
Дійсно, в матеріалах кримінального провадження № 12014100030009208 наявний супровідний лист за підписом заступника начальника Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області № 1/27 від 16.01.2015, адресований старшому слідчому СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 , яким направлено матеріали на виконання постанови від 23.12.2014 на 4 аркушах, а саме, відомості з державних реєстрів щодо власників двох об'єктів нерухомого майна в м. Ніжині (т.4 а.с.196-201). Разом з тим, електронна версія постанови містить перелік інших процесуальних дій та питань, які доручено з'ясувати, відомості про що в матеріалах, отриманих на виконання, відсутні, взагалі, у зв'язку з чим неможливо достеменно стверджувати, що направлялася постанова саме такого змісту.
Крім того, незрозуміло, які обставини підтверджує лист Державної казначейської служби України № 16-08/1978-27383 від 10.12.2014 щодо надання інформації про надходження до Казначейства України коштів від ТОВ “ЛАКІ ЛЕНД” (т.4 а.с.193-194), якому, як вважає прокурор, суд не дав оцінку.
Викладаючи зміст розмов, які відбувалися під час зустрічей між ОСОБА_12 і ОСОБА_9 28.12.2015 і 29.12.2015 відповідно до протоколів про наслідки проведення НСРД із застосуванням технічних засобів від 14.01.2016, прокурор стверджує, що вони узгоджуються з показаннями потерпілого і свідка ОСОБА_12 .
Цим доказам суд дав відповідну оцінку, зокрема, що 28.12.2015 розмова йде про гроші, ОСОБА_12 говорить, що передасть у гривні, він же цікавиться придбанням “станків” дешевше не для Києва, а для іншого міста. 29.12.2015 ОСОБА_12 повідомляє, що приготував список: “Дивись список який, включи світло, адмірали 623, десять штук, максимум до 1 000 баксів…”. Так, суд дійшов висновку, що ці докази підтверджують версію обвинуваченого про спілкування із ОСОБА_12 з приводу придбання знайомими останнього гральних автоматів, а також наявність списку цих автоматів, який в подальшому зник.
Крім того, суд акцентував увагу і на тому, що в одному з протоколів (т.3 а.с.51) серед співрозмовників згадується ОСОБА_26 , який притягувався до кримінальної відповідальності за ст.368 КК України в іншому кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_12 залучався працівниками СБУ як понятий.
На переконання колегії суддів, така оцінка є правильною, враховуючи показання ОСОБА_12 , який не заперечував, що цікавився у ОСОБА_9 про можливість придбати ігрові автомати, оскільки у нього були люди, які хотіли продати їх у Польщі. Про наявність в бардачку автомобіля списку ігрових автоматів вказував ОСОБА_9 і на місці затримання безпосередньо перед обшуком належного йому автомобіля, відомості про що містяться в протоколі обшуку від 29.12.2015 (т.3 а.с.88-91).
Згідно з ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Ці положення закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах “Банніков проти Російської Федерації”, “Веселов та інші проти Російської Федерації”, “Матановіч проти Хорватії”, “Раманаускас проти Литви”. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з'ясувати чи було слідство “по суті пасивним”, чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_12 співпрацював з працівниками правоохоронних органів і його дії носили явно провокаційний характер.
До такого висновку суд дійшов, ретельно оцінивши показання свідка ОСОБА_12 і потерпілого. Так, свідок ОСОБА_12 показав, що за власною ініціативою, бажаючи викрити корупціонера, подав до СБУ заяву про злочин і спілкувався з ОСОБА_9 з приводу знищення кримінального провадження щодо ОСОБА_11 за грошову винагороду, хоча потерпілий такого доручення йому не давав і не передавав грошові кошти для обвинуваченого. Відповідно до показань ОСОБА_11 ОСОБА_12 неодноразово вирішував його питання з працівниками поліції з приводу непритягнення його до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху.
ОСОБА_12 був засуджений вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 10.07.2021 за ч.1 ст.302 КК України (т.2 а.с.108).
Відповідно до витягів з системи “АРМОР” ОСОБА_12 у період з 08.07.2013 по 17.09.2016 є заявником в 11 кримінальних провадженнях у Подільському УП ГУНП у м. Києві, Святошинському УП ГУНП у м. Києві, Дарницькому УП ГУНП у м. Києві, Оболонському УП ГУНП у м. Києві, Черкаському РВ УМВС в Черкаській області, Ірпінському ВП ГУНП у Київській області, а саме, стосовно хабарництва, інших службових злочинів, дрібного викрадення чужого майна, шахрайства, злочинів проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, тощо (т.2 а.с.109, т.5 а.с.115-124).
З відповіді ГУ СБУ у м. Києві та Київській області № 51/17/к-1170/24 від 16.09.2016 на адвокатський запит, супровідного листа начальника ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області № 51/7/2-1711 від 24.12.2015 вбачається, що вже станом на 24.12.2015, тобто в день подання заяви ОСОБА_12 , у розпорядженні СБУ перебували матеріали особової справи начальника відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 , доступ до яких було надано слідчим суддею у вказаному кримінальному провадженні тільки 17.02.2016 (т.2 а.с.140, 189, 191-209).
25.12.2015 до ЄРДР за № 42015100000001409 було внесено відомості за ч.3 ст.368 КК України про те, що працівник поліції вимагає неправомірну вигоду за непритягнення особи до кримінальної відповідальності (т.1 а.с.39).
При цьому, як обґрунтовано вказує захисник у запереченнях, всупереч Положенню про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора № 69 від 17.08.2012, підставою для внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення слугувала не заява ОСОБА_12 , а матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, що 24.12.2015 ОСОБА_12 подав заяву про злочин до ГУ СБУ у м. Києві та Київській області у цьому кримінальному провадженні, цього ж дня з 15 год. до 15 год. 50 хв. він залучається ГВ БКОЗ ГУ СБУ України у м. Києві та Київській області як понятий у кримінальному провадженні № 42015100000001398 щодо ОСОБА_22 при складанні протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів. 28.01.2016 з 17 год. 44 хв. до 18 год. 05 хв. ОСОБА_12 залучається як понятий у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_22 під час обшуку автомобіля.
ОСОБА_16 , який був понятим при врученні ідентифікованих грошових коштів ОСОБА_12 , також неодноразово приймав участь як понятий в інших кримінальних провадженнях, зокрема, 29.12.2015 в кримінальному провадженні № 42014100000001409 та 28.01.2016 - в кримінальному провадженні № 42015100000001398 разом із ОСОБА_12 .
Брала участь як понята у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_22 і дружина ОСОБА_12 - ОСОБА_23 (т.2 а.с.168-184).
Вказані обставини беззаперечно свідчать про те, що правоохоронний орган спеціально залучив ОСОБА_12 для проведення НСРД, надав йому ідентифіковані грошові кошти для сприяння вчиненню кримінального правопорушення, а саме, передачі грошей ОСОБА_9 , якими останній нібито заволодів шляхом обману. При цьому колегія суддів звертає увагу, що ініціатором усіх зустрічей і телефонних дзвінків був саме ОСОБА_12 , що свідчить про його активну поведінку.
Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як вказує прокурор, жоден наданий доказ сторони обвинувачення суд не визнав недопустимим. Водночас, суд у вироку виклав положення ч.3 ст.271 КПК України, у відповідності з якими здобуті внаслідок провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні, що свідчить про те, що доказам, отриманим при проведенні НСРД, суд дав відповідну оцінку.
Доводи в апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду є абсолютно формальними, враховуючи те, що прокурор не зазначає, в чому саме виразилася така неповнота відповідно до вимог ст.410 КПК України.
Стверджуючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор вказує, що надані стороною захисту докази на підтвердження притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, подання ним заяв про злочини та участі в інших кримінальних провадженнях стороні обвинуваченні всупереч вимогам ст.290 КПК України не відкривались.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник ОСОБА_8 звертався з адвокатським запитом до МВС України з метою отримання інформації про те, чи притягувався ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності і чи є він заявником в інших кримінальних провадженнях, в чому йому було відмовлено (т.2 а.с.73-77). Така інформація була отримана на запит суду під час судового розгляду, а тому не потребувала відкриття стороні обвинувачення (т.2 а.с.96, 108-109).
Що стосується даних про участь ОСОБА_12 , а так само ОСОБА_16 , ОСОБА_23 в іншому кримінальному провадженні, то в розумінні ст.84 КПК України вони не є доказами, оскільки не мають відношення до обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, визначених ст.91 КПК України.
Допущені ж судом описки в ухвалі про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта від 20.12.2016 та у вироку при зазначенні номеру кримінального провадження ніяким чином не перешкодили і не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і можуть бути виправлені судом в порядку, визначеному ст.378 КПК України.
Фактично, твердження прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зводяться до незгоди з наданою судом оцінкою доказам та виправданням ОСОБА_9 . Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.
Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
За змістом п.2 ч.1 ст.284, ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі встановлення судом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність не доводить винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, ухвалив правильне рішення про його виправдання.
А тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3