Справа № 183/2003/21
№ 1-кп/183/552/22
05 травня 2022 року м. Новомосковськ
Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні в залі судових засідань Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження № 12017040350001369 від 11 травня 2017 року відносно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевське Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
За результатами досудового розслідування, обвинувальним актом від 26 березня 2021 року обвинуваченому ОСОБА_5 висунуто обвинувачення за ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки; службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів заводимо неправдивих відомостей, відповідно.
В ході судового розгляду після допиту представника потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого, дослідження письмових доказів, прокурором встановлено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а не ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України.
Таким чином, враховуючи, що під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , підлягає зміні правова кваліфікація його обвинувачення з ч.2 ст. 364, ч.1 ст.366 КК України на ч.2 ст. 367 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 36, 338, 341 КПК України, обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_5 прокурором змінено та викладено в наступній редакції:
15 квітня 2013 року ОСОБА_5 отримав кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів архітектури за категорією «Інженер технічного нагляду» серія АТ 001645, виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
Крім того, згідно наказу начальника управління капітального будівництва Дніпропетровської обласної держаної адміністрації № 106-К від 12.07.2016 ОСОБА_5 призначений на посаду провідного інженера відділу технічного нагляду управління капітального будівництва облдержадміністрації.
Згідно ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» - під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно - будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Також постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об'єкта).
Тобто, згідно п.2 Порядку - технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.
Відповідно до п.3 Порядку - технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно - монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно - монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно - будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.
Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно - кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред'явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об'єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.
Згідно п.7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Відповідно до розділу 2 посадової інструкції провідного інженера відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, до посадових обов'язків ОСОБА_5 входить:під керівництвом начальника відділу здійснює координацію та методичне керівництво на певній дільниці одного з напрямків роботи відділу; бере участь у підготовці проектів нормативних та організаційно-методичних документів та підготовці інформації про результати цієї особи; веде діловодство, кореспонденцію у відділі; контролює передачу будівельним організаціям в погодженні з нею терміни будівельний майданчик та документи на право проведення будівельно - монтажних робіт на закріплених за ним об'єктах; протягом здійснення технічного нагляду перевіряє форми КБ-2В підрядних організацій щодо виконання будівельно-монтажних робіт, їх обсяги і відповідність затвердженій проектно-кошторисній документації на об'єктах, закріплених за ним; здійснює необхідні погодження додаткових обсягів виконання робіт, що виникли в процесі будівництва об'єктів, на яких він здійснює технічний нагляд; організовує та контролює своєчасний та якісний розгляд працівниками відділу звернень від органів виконавчої влади, громадських організацій, підприємств, установ, організацій, громадян з питань, що відповідають компетенції відділу. За результатами аналізу зазначених звернень готує проекти відповідних рішень з питань, що належать до компетенції відділу; бере участь у підготовці проектів нормативних та організаційно - методичних документів та підготовці інформації про результати цієї роботи; здійснює інші функції, що пов'язані з реалізацією покладених на відділ завдань в межах його компетенції.
Відповідно до розділу 3 посадової інструкції провідного інженера відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, до прав ОСОБА_5 входить:представляти інтереси відділу в інших місцевих державних адміністраціях влади з питань, що належать до його компетенції; брати участь у контролі за дотриманням законодавства підпорядкованими організаціями, установами з питань, що належать до компетенції відділу; у встановленому порядку використовувати відповідну статистичну інформацію та інші дані від державних органів та організацій місцевого самоврядування, необхідні для виконання посадових обов'язків; вносити пропозиції щодо вдосконалення роботи свого відділу.
Відповідно до розділу 4 посадової інструкції провідного інженера відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, головний спеціаліст відділу технічного нагляду несе відповідальність за:
-неякісне і несвоєчасне виконання функцій, покладених на головного соціаліста відділу технічного нагляду управління;
-невірогідність даних, наданих головним спеціалістом відділу технічного нагляду керівництву управління вищестоящим органам;
-недотримання трудової дисципліни управління;
-недотримання спеціальних обмежень, встановлених законодавством з
і питань державної служби та запобігання корупції щодо державних службовців; порушення норм етики поведінки державного службовця.
Таким чином, ОСОБА_5 наділений і здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
24 травня 2016 року між Управлінням капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована пересувна механізована колона 788» (далі - ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона 788», генпідрядник)укладено договір № 68/04-6 про виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Чебурашка» з улаштуванням автономної котельні по АДРЕСА_2 », відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт по вказаному об'єкту. Відповідно до п. 2.1. вказаного договору договірна ціна складає 12 369 294 гривні 00 копійок.
Наказом начальника управління капітального будівництва Дніпропетровської ОДА № 123-ОД від 28.07.2016 «Про закріплення об'єктів будівництва на 2016 рік ОСОБА_5 закріплений відповідальним за здійснення технічного нагляду за об'єктом «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Чебурашка» з улаштуванням автономної котельні по АДРЕСА_2 ».
Так, у період серпня-листопада 2016 року, більш точну дату досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_5 внаслідок службової недбалості, неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.
У період серпня-листопада 2016 року, більш точну дату та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, внаслідок службової недбалості, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив що роботи за договором №68/04-6 про виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Чебурашка» з улаштуванням автономної котельні по АДРЕСА_2 » в повному обсязі не виконано ні ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона 788», ні будь-якою іншою особою, підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за серпень 2016 року від 16.08.2016 та форми КБ-2в №2 за вересень 2016 року від 13.09.2016, які містили неправдиві відомості по обсягу виконаних робіт.
Так, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №733/12-16 від 20 грудня 2016 року фактична вартість виконаних підрядних робіт становить 6653858 гривень 99 копійок, різниця між фактичним об'ємом виконаних підрядних робіт і роботами, зазначеними в актах форми КБ-2в №1 за серпень 2016 року від 16.08.2016 та форми КБ-2в №2 за вересень 2016 року від 13.09.2016, становить 476 717 гривень 78 копійок.
У подальшому, на підставі раніше підписаних актів форми КБ-2в №1 за серпень 2016 року від 16.08.2016 та форми КБ-2в №2 за вересень 2016 року від 13.09.2016 Управлінням капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснено оплату ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона 788» за договором №68/04-6 про виконання робіт по об'єкту «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Чебурашка» з улаштуванням автономної котельні по вул. В. Ковалівка, 14 в м. Новомосковську», у томі числі 476 717 гривень 78 копійок за фактично невиконані роботи.
Таким чином, інженер з технічного нагляду ОСОБА_5 , у період серпня - вересня 2016 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на посаді провідного інженера відділу технічного нагляду управління капітального будівництва Дніпропетровської ОДА, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими обов'язками по здійсненню технічного нагляду за виконанням робіт по об'єкту «Реконструкція дошкільного навчального закладу «Чебурашка» з улаштуванням автономної котельні по вул. В.Ковалівка, 14 в м. Новомосковську, виконуючи організаційно-розпорядчіфункції, через неналежне виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, погодив обсяги та якість робіт, що не виконувались ні підрядником, ні будь-якою іншою особою, та були безпідставно включені до актів форм КБ-2в і оплачені за рахунок бюджетних коштів, внаслідок чого державі в особі управління капітального будівництва Дніпропетровської ОДА була завдана матеріальна шкода на загальну суму 476 717 гривень 78 копійок, що є тяжкими наслідками.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_7 , заявив клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 у зв'язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні № 12017040350001369.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав клопотання свого захисника просив суд задовольнити клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності.
Прокурор не заперечувала проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого.
Представник потерпілого ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого.
Суд, вислухавши думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, вважає, що клопотання захисника підлягає задоволенню, оскільки є всі підстави, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
У відповідності до ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
П. 3 ч. 1 ст. 49 КК України визначає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 вперше вчинив нетяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України, санкція якого передбачає найбільш суворе покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 вчинив злочин у серпні-листопаді 2016 року, тобто з моменту вчинення ОСОБА_5 злочину минуло понад 5 років, а для складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, визначено строк давності для звільнення від кримінальної відповідальності - п'ять років.
Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав клопотання свого захисника про закриття даного кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, зазначивши, що йому зрозуміла суть пред'явленого обвинувачення та підстава звільнення від кримінальної відповідальності - закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності та наслідки такого звільнення.
У відповідності до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» таке звільнення є обов'язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК.
Окрім цього, ВП ВС (Постанова від 17.06.2020 року у справі № 598/1781/17, провадження № 13-47кс20) звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.
Таким чином, викладені вище обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження № 12017040350001369 від 11 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Крім того, вирішуючи питання щодо розподілу процесуальних витрат у відповідності до ст. 124 КПК України, суд вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта, які складають 3 958,40 грн. (висновок експерта за результатами проведення почеркознавчої експертизи № 29/1.1-211 від 25.04.2017 року).
З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 49 КК України, ст. ст. 284-287, ст. 371, 372, 376 КПК України, суд,
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 у зв'язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні № 12017040350001369 від 11 травня 2017 року - задовольнити.
ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження 12017040350001369 від 11 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, - на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 .
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 3 958 гривень 40 копійок.
Повний текст Ухвали буде оголошено 10 травня 2022 року о 16 годині 00 хвилин.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що ухвала суду не набрала законної сили.
Апеляційна скарга на ухвалу може бути подана сторонами кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом семи днів з дня її оголошення.
Суддя ОСОБА_1