11 травня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020260030000055 від 16 лютого 2020 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , одруженого, на утриманні двох неповнолітніх дітей - НОМЕР_1 , 2020 р.н., з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, -
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 15 лютого 2020 року, близько 23 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ресторану
КП №11-кп/822/111/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_1
«Еней», що за адресою м. Чернівці, вул. Я. Мудрого, 200, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, умисно, протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, наніс потерпілому ОСОБА_8 три удари кулаком правої руки та один удар правою ногою в обличчя останнього, чим внаслідок своїх неправомірних дій спричинив тілесні ушкодження потерпілому у вигляді: рана в ділянці лівої брови; синець в лівій параорбітальній ділянці з переходом на спинку носа, ліву щоку та чоло; синець в ділянці тіла нижньої щелепи зліва, що згідно висновку експерта № 216 д від 17 березня 2020 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (тисячу сімсот) грн. в дохід держави.
Цивільний позов ОСОБА_8 - задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 , на користь потерпілого ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі - 1 911 грн. 77 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 10 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8 000 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Суд першої інстанції при перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 296 на ч. 2 ст. 125 КК України, посилався на те, що обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об'єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до потерпілого ОСОБА_8 , яка виникла раптово, через те, що обвинувачений вважав, що потерпілий глузував та знущався з його старшого сина, а також через висловлені претензії потерпілого з приводу цього конфлікту, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.
Потерпілий ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України і призначити йому покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. в дохід держави. Цивільний позов просить задовольнити повністю і стягнути з ОСОБА_6 1 911 грн. 77 коп. майнової шкоди, 23615 грн. моральної шкоди, 16408 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Вважає безпідставною перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 296 на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки останній поводив себе агресивно, у присутності великої кількості людей в ресторані, грубо порушуючи громадський порядок та нехтуючи нормами моралі, діючи зухвало, цілеспрямовано наніс йому удар кулаком в область обличчя, а після того, як потерпілий впав - продовжував наносити удари йому та оточуючим.
Звертає увагу на те, що робота ресторану була припинена, а обвинувачений після заподіяння ударів навіть не спробував надати першу допомогу потерпілому, що втратив свідомість, не звернувся до швидкої медичної допомоги та поліції.
Обґрунтовуючи необхідність задоволення цивільного позову у повному обсязі, вказує, що ОСОБА_6 станом на момент подання апеляційної скарги не відшкодував заподіяну шкоду, вибачення не просив, а позов визнав лише частково.
Посилається на те, що внаслідок завданих травм він довгий час перебував на стаціонарному лікуванні, був порушений звичний уклад життя його життя та життя рідних.
Зазначає, що його емоційний стан внаслідок пережитого був порушений, він відчував тривожність, що підтверджується результатом психологічного обстеження, однак не було взято судом першої інстанції до уваги.
Вказує, що розмір витрат на правову допомогу підтверджується детальним розрахунком, актом виконаних робіт та квитанціями до прибуткового касового ордеру, що також не було взято до уваги судом першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, та призначити йому покарання у виді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. в дохід держави.
Свої доводи мотивує тим, що районний суд допустив порушення норм матеріального права, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.
Посилається на те, що свідки сторони захисту не підтвердили факту неприязних відносин потерпілого з обвинуваченим до моменту виникнення конфлікту.
Зауважує, що суд першої інстанції не врахував і того, що допитані свідки вказали на те, що саме протиправна поведінка обвинуваченого до ОСОБА_8 призвела до збентеження та уваги оточуючих, які в цей час перебували в ресторані.
Звертає увагу на те, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 робота ресторану припинилась, а люди перестали танцювати.
Апеляційні доводи обгартовує і тим, що не дивлячись на те, що внаслідок удару потерпілий лежав на землі, тобто в безпорадному стані та не становив небезпеки для навколишніх, ОСОБА_6 , не звертаючи уваги на сторонніх осіб, продовжував наносити та намагався нанести удари потерпілому ОСОБА_8 навіть після того, як його намагались відтягнути від потерпілого, демонструючи свою безкарність та зневагу до загальновстановлений норм та правил, порушуючи при цьому громадський порядок. Вказані обставини підтверджуються відеозаписом з ресторану «Еней».
Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині стягнення сум моральної шкоди та витрат на професійну правничу допомогу і стягнути на користь потерпілого 5 000 грн. моральної шкоди і 4 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що потерпілим не надано доказів негативного впливу та тяжкості вимушених змін у його житті внаслідок вчиненого кримінального правопорушення.
Звертає увагу на те, що його дії були спровоковані не алкогольним сп'янінням, а поведінкою самого потерпілого, який висловлював погрози йому та членам його сім'ї.
Стверджує, що при визначенні розміру стягнень за цивільним позовом, судом першої інстанції не взято до уваги його матеріальний стан та наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, одна з яких є малолітньою.
Також вказує, що витрати на правову допомогу захисника визначено непомірно високі, оскільки, на його думку, жодної складності як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду у даному кримінальному провадженні не виникало.
Крім того, потерпілий ОСОБА_8 подав заяву про зменшення розміру витрат позивних вимог.
В поданій заяві ОСОБА_8 просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 решту витрат на правову допомогу в розмірі 7318 грн. 08 коп., оскільки загальний розмір витрат на правову допомогу складає 16408 грн.
Посилається на те, що обвинувачений до початку розгляду справи в апеляційній інстанції сплатив ОСОБА_8 суму в розмірі 20391 грн. 84 коп., з яких 11300 грн. 92 коп. майнової і моральної шкоди та 9090 грн. 92 коп. на правову допомогу.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовільнити, а апеляційні скарги потерпілого та прокурора залишити без задоволення, прокурора, який просив задовільнити подану ним апеляційну скаргу, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги потерпілого та заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував, однак просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, передослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам в сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 125 КК України.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 15 лютого 2020 року, близько 23 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ресторану «Еней», що за адресою м. Чернівці, вул. Я. Мудрого, 200, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, умисно, протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, наніс потерпілому ОСОБА_8 , три удари кулаком правої руки та один удар правою ногою в обличчя останнього, чим внаслідок своїх неправомірних дій спричинив тілесні ушкодження потерпілому у вигляді: рана в ділянці лівої брови; синець в лівій параорбітальній ділянці з переходом на спинку носа, ліву щоку та чоло; синець в ділянці тіла нижньої щелепи зліва, що згідно висновку експерта № 216 д від 17 березня 2020 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Обвинувачений ОСОБА_6 , допитаний апеляційним судом, з кваліфікацією своїх дій за ч. 2 ст. 125 КК України погодився та вину визнав, погодившись із висновком суду першої інстанції в частині кваліфікації. Вказав, що конфлікт за обставин, викладених у фабулі, стався з вини потерпілого ОСОБА_8 , оскільки він та його компанія знущались та сміялись з сина обвинуваченого, а пізніше - потерпілий почав йому особисто висловлювати погрози та спровокував конфлікт.
Потерпілий ОСОБА_8 , в суді апеляційної інстанції пояснив, що 15 лютого 2020 року близько 18.00 год. він разом зі своїми однокласниками святкували зустріч випускників в ресторані «Еней», де було багато інших гостей. Незнайомий йому чоловік наніс удари в обличчя його однокласнику ОСОБА_10 , він підійшов до цього чоловіка, щоб з'ясувати причини нанесення ударів, однак обвинувачений ОСОБА_6 одразу почав наносити йому удари в обличчя, в результаті він впав, але обвинувачений наніс ще декілька ударів, і він втратив свідомість. Це відбувалось в ресторані, де було багато людей, після бійки перестала грати музика, адміністрація почала вирішувати конфлікт, а його (потерпілого) вивели на вулицю, щоб привести до тями та надати допомогу. Після цього він поїхав у лікарню, а потім написав заяву до поліції.
Крім того, допитаний свідок в суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 пояснив, що 15.02.2020 року він перебував у ресторані «Еней» разом зі своїми однокласниками на святкуванні. Вказав, що не був очевидцем конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, проте на вулиці бачив, як ОСОБА_8 вивели з ресторану на вулицю. Пояснив, що в ресторані в той час відпочивало близько 50-ти відвідувачів та те, що з обвинуваченим він взагалі не знайомий, обвинувачений зі своєю компанією друзів відпочивали в іншому залі. Вказує також на те, що спочатку обвинувачений конфліктував з іншим їхнім однокласником ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що 15.02.2020 він знаходився в ресторані «Еней» на зустрічі зі своїми однокласниками. Близько 22-23 год. йому стало відомо, що їхнього однокласника ОСОБА_14 побив невідомий чоловік, відвідувач ресторану з іншої компанії, які теж відпочивали в ресторані. Пізніше він разом з потерпілим ОСОБА_8 підійшли до вказаного чоловіка, щоб вияснити за яких причин він побив їхнього однокласника. В той час чоловік почав наносити удари в область обличчя ОСОБА_8 , внаслідок чого останній впав. Обвинувачений ще завдавав йому удари. Внаслідок ударів, які наносив обвинувачений ОСОБА_6 , ОСОБА_8 втратив свідомість. Музика припинилась, музикант почав просити води для ОСОБА_8 , до них підбігла адміністратор ресторану. Після цього вони вийшли на вулицю, а ОСОБА_8 повезли в лікарню. Будь-якого конфлікту ОСОБА_8 не провокував.
Свідок ОСОБА_15 колегії суддів суду апеляційної інстанції пояснила, що вона працює адміністратором в ресторані «Еней» і 15.02.2020 року була її зміна. Обставин конфлікту вона не бачила, а тільки почула коли перестала грати музика і музикант попросив води для хлопця, якого побили. Вказала, що конфлікт між хлопцями стався після 23 год., однак ресторан на той час ще працював. Після цього конфлікту відвідувачі почали розходитись, музика припинила грати та заклад припинив свою роботу.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона працює директором ресторану «Еней». Конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вона не бачила, оскільки на той час знаходилась вдома. Приблизно о 23 год. 20 хв. їй передзвонила адміністратор закладу і повідомила, що на танцювальному майданчику ресторану стався конфлікт між відвідувачами закладу, в ході якого один з них впав на землю. Коли вона прибула до ресторану близько 23 год. 30 хв., нікого не було, лише на дворі стояла компанія молодих людей.
Свідок ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції пояснила, що 15.02.2020 року вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_6 , їхніми рідними та друзями святкували його день народження в ресторані «Еней». Близько 23 год. її чоловік ОСОБА_6 розповів, що до його сина, який також танцював, почали чіплятись хлопці з іншої компанії, вони його поштовхували, насміхались з нього, а тому він його забрав з танцювального майданчика. Пізніше, коли, вони знову танцювали, вона в цей час сиділа за столом, плечима до танцювального майданчика та почула, як якийсь хлопець погрожує її чоловіку. Пізніше побачила, що хлопець лежав на підлозі, а інші хлопці продовжували лізти до її чоловіка. Самого удару вона не бачила, проте почала забирати свого чоловіка з танцювального майданчика до їхнього столу. Вказує суду, що цей інцидент тривав декілька хвилин, музика перестала грати і музикант попросив дати води потерпілому, оскільки він впав. Пізніше музика продовжила грати та відвідувачі ресторану продовжили танцювати.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_18 пояснила, що 15.02.2020 року вони в ресторані «Еней» святкували день народження чоловіка її доньки. Приблизно о 23.00 год., коли вже всі танцювали в колі, поруч з ними була компанія хлопців, троє з яких почали швидко рухатись до ОСОБА_6 з погрозами в його бік та бік їхньої компанії. Пізніше вона обернулась назад та побачила, як один з хлопців, це був потерпілий, лежить на підлозі, і вона та інші дівчата з їхньої компанії почали йому допомагати та відливати його водою. Потім його вивели на двір. Після цього ОСОБА_6 пішов до їхнього столу, який був десь приблизно 2 метри від місця, де вони танцювали. Вказала на те, що перед цим інцидентом хлопці з їхньої компанії штовхали та сміялися з сина ОСОБА_6 , у зв'язку з чим він забрав свого сина з танцювального майданчика. Момент удару вона не бачила, оскільки в той час вона повернула голову для того, щоб подивитись, чи більше ніхто не підбігає на допомогу, однак чула, як потерпілий погрожував ОСОБА_6 . Після того, як ОСОБА_19 вивели на вулицю, вони сіли за свій стіл та почали збиратись додому. ОСОБА_6 з сином ОСОБА_20 вийшли через кухню, а всі інші через центральний вхід. Це все тому, що на вулиці біля входу почали збиратись багато хлопців, які могли продовжити конфлікт. Вказує також, що весь конфлікт тривав близько 30 хв., музика припинила грати десь на 2-3 хв., саме тоді коли потерпілий впав на землю, музикант попросив дати хлопцю води.
В апеляційному суді свідок ОСОБА_21 пояснив, що 15.02.2020 року він прийшов на святкування день народження свого товариша ОСОБА_6 в ресторан «Еней». Близько о 23 год., коли вони танцювали в колі на танцювальному майданчику, до ОСОБА_6 підійшло троє хлопців. Він не чув, що говорив хлопець ОСОБА_6 , але з його реакції було видно, що вони погрожували ОСОБА_6 , на що була відповідна реакція обвинуваченого. Він побачив, що потеплій впав на підлогу. Самого удару він не бачив. Музика зупинилася десь на 2-3 хв. ОСОБА_6 забрала його дружина за стіл, потерпілого вивели на двір і на цьому конфлікт закінчився. Після інциденту музика почала грати і відвідувачі ресторану і далі розважались. Зауважив, що самого удару він не бачив, також не чув, що сказав потерпілий ОСОБА_6 коли підійшов до нього на танцювальному майданчику. Після цього, вони почали збиратись додому. З розмови з ОСОБА_6 він пізніше дізнався, що обвинувачений з сином виходили через кухню для того, щоб не провокувати продовження конфлікту з хлопцями, які стояли на вулиці.
Зазначені фактичні обставини повністю знайшли своє підтвердження у ході судового слідства та повністю підтверджуються письмовими доказами, безпосередньо дослідженими апеляційним судом в судовому засіданні, а саме:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16 лютого 2020 року, згідно з яким 15 лютого 2020 року, близько 23 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ресторану «Еней», що за адресою м. Чернівці, вул. Я. Мудрого, 200, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, умисно, протиправно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, наніс потерпілому ОСОБА_8 , три удари кулаком правої руки та один удар правою ногою в обличчя останнього, чим внаслідок своїх неправомірних дій спричинив тілесні ушкодження потерпілому у вигляді: рана в ділянці лівої брови; синець в лівій параорбітальній ділянці з переходом на спинку носа, ліву щоку та чоло; синець в ділянці тіла нижньої щелепи зліва, що згідно висновку експерта № 216 д від 17 березня 2020 року відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 1);
- протоколом про прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 16 лютого 2020 року, відповідно до якого 15 лютого 2020 року близько 23 год. 30 хв. по АДРЕСА_3 під час перебування в приміщенні ресторану «Еней» невідома особа завдала ОСОБА_8 три удари в обличчя кулаком руки, чим спричинив йому тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 8);
- висновком експерта № 167екс 20 лютого 2020 року з якого вбачається, що гр. ОСОБА_8 знаходився на стаціонарному лікуванні ЛШМД в м. Чернівці у відділенні нерохірургії із діагнозом: ЗЧМТ. Струс головного мозку. Забійна рана лівої надбрівної дуги (оброблена). Перелом кісток носу без зміщення. Контузія легкого ступеня, гематома повік OS.
В ОСОБА_8 виявлено наступні тілесні ушкодження: рана в ділянці лівої брови; синець в лівій параорбітальній ділянці з переходом на спинку носа, ліву щоку та чоло; синець в ділянці тіла нижньої щелепи зліва.
Дані тілесні ушкодження виникли в результаті не менше як дворазової травмуючої дії твердих тупих предметів по строку та обставинам можуть відповідати вказаному у фабулі постанови про призначення експертизи, тобто цілком могли виникнути 15 лютого 2020 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров'я.
Враховуючи характер та локалізацію вищевказаних тілесних ушкоджень слід рахувати малоймовірною можливість їх виникнення в результаті падіння підекспертного з положення стоячи (т. 1 а.п. 11-12);
- висновком експерта № 198д від 05 березня 2020 року, згідно якого тілесні ушкодження, які виявили у потерпілого ОСОБА_8 виникли в результаті не менш як двократної травмуючої дії твердих тупих предметів по строку можуть відповідати даті 15 лютого 2020 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров'я (т. 1 а.п. 16-18);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 05 березня 2020 року та фото таблицями до них, з яких вбачається як та яким способом потерпілому ОСОБА_8 були нанесені тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 27-31);
- висновком експерта № 216д, з якого вбачається, що тілесні ушкодження, які виявлені у потерпілого ОСОБА_8 , беручи до уваги локалізацію та характер даних тілесних ушкоджень, цілком можливим виникнення їх при обставинах, на які потерпілий ОСОБА_8 вказує у протоколі його допиту та в ході слідчого експеримента (т. 1 а.п. 37-39);
- заявою приватного підприємця ОСОБА_22 , з якої вбачається, 15 лютого 2020 року у зв'язку із виниклою конфліктною ситуацією між відвідувачами закладу ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_3 , даний заклад призупиняв роботу на короткий період часу, що призвело до порушення звичайного режиму роботи закладу. Вказує також, що матеріальних збитків ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не завдано (т. 1 а.п. 43);
- протоколом огляду та перегляду відеозапису (т. 1 а.п. 46-48).
Проте, незважаючи на вищевказані докази та покази, судом першої інстанції, на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України, при ухваленні вироку помилково змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погодитись не може з огляду на таке.
Відповідно до висновків експерта № 167екс від 20.02.2020 року, № 198д від 05.03.2020 року, 216д від 17.03.2020 року, досліджених районним судом, тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_8 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров'я, їх механізм нанесення та локалізація відповідає фабулі справи та протоколу слідчого експерименту за участі потерпілого.
Як вбачається з положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» (далі - Постанова № 10 від 22.12.2006 року) дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім'ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Зі змісту п. 5 Постанови № 10 від 22.12.2006 року випливає, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Постановою ВСУ від 04.10.2012 року у справі № 5-17кс 12 визначено, що об'єктом захисту норм ст. 296 КК України є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров'я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об'єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.
Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, зокрема із використанням травмуючих властивостей таких предметів, як вогнепальна зброя, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров'я, крім інших ознак, перебувають об'єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб'єктивної сторони злочину, як його мотив, особливість якого у хуліганстві полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов'язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
Як встановлено апеляційним судом та вбачається з показів потерпілого, свідків, інших доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, у тому числі, з безпосередньо дослідженого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису з камер відеоспостереження ресторану «Еней» зображено скупчення людей, які розважаються в приміщенні ресторану «Еней» що по вул. Я. Мудрого. На 00 хв. 16 сек. дослідженого відеозапису видно, як потерпілий ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим підходять до обвинуваченого ОСОБА_6 та починають розмову. Далі ОСОБА_6 несподівано та раптово наносить різкий удар кулаком правої руки по обличчі потерпілого ОСОБА_8 , внаслідок чого останній падає на підлогу, а ОСОБА_13 намагається заспокоїти ОСОБА_6 , однак останній його відштовхує та далі наносить удари ОСОБА_8 , а саме: два удари кулаком правої руки та один удар правою ногою в область голови (т. 1 а.п. 46-48).
Колегія суддів, приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював, що заходиться в громадському місці та перешкоджає його діяльності.
Таким чином, ОСОБА_6 , демонструючи особливу зухвалість, здійснюючи активні дії у вигляді нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , вчинив грубе порушення громадського порядку, посягнувши на відносини, що склались у суспільстві та проявив зневагу до правових норм, моральних засад та етичних правил, усталених правил співжиття, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного.
При цьому, ОСОБА_6 використав нікчемний привід, оскільки факту негативної поведінки потерпілого по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційним судом не встановлено як під час досудового розслідування, так і під час судового слідства. Особистих неприязних стосунків між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 до нанесення тілесних ушкоджень не виникало, у зв'язку з чим ініціатором конфлікту необхідно вважати самого обвинуваченого ОСОБА_6 .
Крім того, згідно довідки ПП « ОСОБА_22 », 15 лютого 2020 року у зв'язку з виниклою конфліктною ситуацією між відвідувачами закладу ресторану «Еней», що по АДРЕСА_3 , даний заклад призупиняв роботу на короткий період часу, що призвело до порушення звичайного режиму роботи закладу (т. 1 а.п. 43).
Враховуючи зазначене, та те, що ОСОБА_6 грубо порушив громадський порядок, що супроводжувалось особливою зухвалістю, саме з мотивів явної неповаги до суспільства, маючи на меті показати свою ніби вищість (винятковість), пов'язану з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки, його дії виключають склад кримінальних правопорушень проти життя та здоров'я особи.
Крім того, судом першої інстанції не враховано і того факту, що обвинувачений ОСОБА_6 , в громадському місці завдав удари не тільки потерпілому, а й заважав іншим особам, які перебували в приміщенні ресторану на відпочинку, що підтверджуються дослідженим в судовому засіданні відеозаписом.
За таких обставин, апеляційний суд повністю погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілого про те, що у даному випадку вірною правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 є ч. 1 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
А тому колегія суддів переконана, що судом першої інстанції при оцінці доказів у їх сукупності неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно зі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, суд апеляційної інстанції приймає до уваги роз'яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей - 2012, 2020 р.н. та позитивно характеризується за місцем проживання, матеріальну та моральну шкоди станом на день розгляду справи апеляційним судом відшкодовано в добровільному порядку.
Наведені обставини суд, на підставі ст. 66 КК України визнає такими, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді штрафу.
Враховуючи в сукупності наведені вище обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, з урахуванням його особи, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання у вигляді штрафу нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 296 КК України.
Щодо задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 , апеляційний суд приходить до наступного.
Витрати на професійну правничу допомогу в сумі 16 408 грн., колегія суддів вважає доведеними, оскільки такі витрати підтверджені, а саме: детальним розрахунком, наведеним у цивільному позові (т. 2 а.п. 16-17), квитанціями до прибуткового касового ордера від 18.05.2020 року (т. 2 а.п. 29) та від 17.02.2021 року (т. 2 а.п. 105), актом приймання-передачі виконаних робіт по наданню правової допомоги та розрахунку адвокатського гонорару (т. 2 а.п. 104).
З доданих до вищевказаної заяви довідок про здійснення переказу грошей вбачається, що в період з 27 травня 2021 року по 21 січня 2022 року, обвинувачений ОСОБА_6 щомісячно здійснював перекази коштів в розмірі 2 272 грн. 73 коп. на рахунок потерпілого за відшкодування моральної та матеріальної шкоди, а також за відшкодування правової допомоги, що свідчить про належну процесуальну поведінку обвинуваченого та згоду із сумами, призначеними до стягнення.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 відшкодував 9090 грн. 92 коп. на правову допомогу із заявлених 16 408 грн., апеляційний суд приходить до висновку про задоволення заяви ОСОБА_19 про зменшення позовних вимог та відшкодування обвинуваченим залишку суми на правову допомогу у розмірі 7317 грн. 08 коп., оскільки ця сума підтверджується доказами надання адвокатом правничих послуг у кримінальному провадженні. Витрати на правову допомогу на вказану суму є співмірними зі складністю справи, наданим обсягом послуг у суді, відповідають критерію реальності таких витрат та розумності їхнього розміру.
З урахуванням вище викладеного колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 та ст. 420 КПК України нового вироку.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_19 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 - задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 21 січня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень в дохід держави.
Цивільний позов ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на користь потерпілого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7317 грн. 08 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Речові докази: два DVD-R - диски із відеозаписами - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2
[підпис]ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Головуючий, суддя _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)
11.05.2022 року
(дата засвідчення) копії)