Справа № 405/8911/21
Провадження №2/405/1416/21
29 березня 2022 року Ленінський районний суд м. Кіровограда в складі:
головуючого судді - Іванової Л.А.
при секретарі - Гаврилюк Ю.В.
за участю учасників справи:
позивача ОСОБА_1
та представника відповідача
АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія
України» - адвоката Новака А.А., який приймає участь в судовому засіданні в режимі відеоконцеренції,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кропивницькому в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу №405/8911/21 за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (м.Київ, вул.Юрія Іллєнка, 42) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція», в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ №165/к від 09.12.2021 року Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; стягнути з Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення у справі або допущення до роботи. Крім того, просила стягнути з відповідача судові витрати по справі, що складаються з судового збору та витрат на правову допомогу.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що відповідно до наказу №116-к від 01.10.2015 року, її (позивача) прийнято в порядку переведення на посаду режисера відділу громадсько-політичної та економічної інформації у філію Національної телекомпанії України «Кіровоградська регіональна дирекція». Наказом ПАТ «НСТУ» від 19.01.2017 року №1 перейменовано у Філію публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кіровоградська регіональна дирекція». Наказом ПАТ «НСТУ» №1478-к від 18.12.2017 року вона (позивач) переведена на посаду режисера І-ої категорії творчого об'єднання «Ранок» телерадіопрограм творчо-виробничого об'єднання «Бюро телерадіоновин». Наказом №108-к від 23.04.2018 року переведена на посаду режисера творчого об'єднання «Ранок» телерадіопрограм творчо-виробничого об'єднання «Бюро телерадіоновин». В подальшому, згідно з наказами №11/1-о від 14.03.2019 року, №26-о від 14.09.2020 року відбулись перейменування на Філію акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» з 11 вересня 2020 року. Наказом №111-к від 16.09.2020 року її (позивача) переміщено на посаду режисера відділу виробництва тематичного та національного контенту, найменування якої згідно наказу №14-к від 12.02.2021 року змінено на «фахівець відділу виробництва тематичного та національного контенту» у зв'язку зі зміною істотних умов праці.
Зазначила, що 26 листопада 2021 року за наказом №856 від 19.11.2021 року «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ» її (позивача) було повідомлено про обов'язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19. Крім того, вимагали надати відомості/медичну інформацію щодо наявності профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-СоV-2 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти СОVID-19 до 08 грудня 2021 року, що є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, права її (позивача) на конфіденційність та повагу до її приватного життя.
08 грудня 2021 року менеджером філії АТ «НСТУ» Костянтином Карповим видано наказ №165/к від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-СоV-2 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 «Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01. 11.2021 року №1452/37074, пункту 1 рішення правління АТ «НСТУ» від 15.11.2021 року (протокол №280) та наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року №856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», її (позивача) відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року, без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.
Зазначений наказ про відсторонення її від роботи вважає незаконним, таким, що не відповідає чинному законодавству, та таким, що грубо порушує її трудові права, враховуючи відсутність законної підстави для відсторонення від роботи, так як відповідач незаконно позбавив її гарантованого Конституцією України прав на працю та можливості заробляти собі та своїй сім'ї на життя, при цьому, чинна стаття 46 КЗпП України передбачає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів; відмови від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;в інших випадках, передбачених законодавством, в свою чергу, нею не порушувалось законодавство про працю, яке б стало підставою для її відсторонення, а саме: вона (позивач) не з'являлася на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов'язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, при цьому, такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, нормами ст.46 КЗпП України не передбачено, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст.46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №761/12073/18). Тим самим, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.
Крім того, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» до обов'язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 за статтею 12 Закону не є обов'язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов'язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом, поряд з цим, жодним законом не передбачено порядку відсторонення від роботи через відсутність щеплення та обов'язковості щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19.
Відповідно до отриманого 26 листопада 2021 року наказу №856, яким її (позивача) попереджено про відсторонення, обґрунтованого Наказом МОЗ України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», однак ні вказаний наказ, ні жоден інший нормативно-правовий акт не передбачає можливості відсторонення невакцинованих працівників.Обов'язкової вакцинації від СОVID-19 в Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, - немає.
Окрім того, наказом Міністерства охорони здоров'я України від 24.12.2020 р. №3018 затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19, в Україні у 2021-2022 роках» (зі змінами від 13.05.2021 №213), положеннями якої закріплено, що «вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19, в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп», при цьому, основним завданням Дорожньої карти є рекомендація щодо охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби СОVID-19 протягом 2021-2022 року щонайменше 50% населення України (20 866 390 людей).Також МОЗ були затверджені дев'ять пріоритетних груп для вакцинації від коронавірусної хвороби СОVID-19, але це не означає їх обов'язкову чи примусову вакцинацію.Так як всі вакцини від СОVID-19 в даний час не пройшли всі етапи випробовування (тобто є експериментальними, про що свідчать накази МОЗ від 20.08.2021 №1775, від19.10.2021 №2255, від 11.11.2021 №2481 «Про проведення клінічного випробування лікарського засобу, призначеного для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізації та ліквідацію коронавірусної хвороби (СОVID-19)», то вони можуть застосовуватись лише добровільно, тому що згідно ст.28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Отже, вакцинуватись чи ні вирішує сам пацієнт, адже це його право, а не обов'язок, і, таким чином, відмова працівника від вакцинації не дає права роботодавцеві застосовувати будь-які заходи впливу.
Враховуючи викладене, позивач вважає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.
Окрім того, позивач зазначила, що відповідачем порушено вимоги ст.32 КЗпП України, так як повідомлення її (позивача) про зміну істотних умов праці мало відбутися не пізніше ніж за два місяці від відсторонення від роботи, поряд з цим, її (позивача) було повідомлено тільки 26.11.2021 року, а відсторонено 09.12.2021 року, що є також грубим порушенням законодавства про працю.
Також, вказала, що у спірному наказі відсутнє посилання на зафіксований у порядку встановленому Законом, факт відмови її (позивача) від профілактичного щеплення від СОVID-19, що є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року N1645-ІІІ.
Позивач також вважає, що вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, а так самоїї (позивача)права на конфіденційність та повагу до її приватного життя.
Відповідно до п. 10 Постанови Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП України).
Згідно з п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться, виходячи із середньої заробітної плати (підпункт «л»).
Відповідно до п.2 вказаного Порядку у всіх випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
З 09 грудня 2021 року її (позивача) не допущено до роботи.
Відповідно до довідки про доходи Філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» №44.1.2-27/6 від 08 грудня 2021 року заробітна плата у період з 01 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року склала 22 314,79 грн., а саме: за жовтень нараховано 13 730,79 грн., за листопад - 8 584,00 грн. Таким чином, виходячи із розрахунку, розмір середнього заробітку складає 11 157,40 грн. (13 730,79 грн.+ 8 584,00 грн./2).
Враховуючи, що загальне число робочих днів у вересні - жовтні 2021 року відповідно до листа Мінекономіки від 12.08.2020 року №3501-06/219 складає 42 дня (22 робочих днів у вересні та 20 робочих днів у жовтні), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяці, що передували звільненню та за які позивачу нараховувалось грошове забезпечення, складає 21 день (42/2).
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення за цей період складає 531,30 грн. (11 157,40 грн./21 день).
Згідно з п.9 ч.3 ст. 175 ЦПК України орієнтовний розрахунок судових витрат складає 6 816,00 грн. (1 816,00 грн. - сплата судового збору та 5 000,00 грн. - витрати за надання правової допомоги, що підтверджується актом здачі-приймання наданих послуг за Договором публічної оферти (Умови та Правила надання юридичної допомоги відстороненим від роботи через відсутність щеплення на коронавірус від 10.12.2021 року).
Ухвалою суду від 24 грудня 2021 року відкрито провадження у справі та ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом в судове засідання учасників справи.
Крім того, ухвалою суду від 22 лютого 2022 року за клопотанням позивача замінено у справі первісного відповідача Філію акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» належним відповідачем акціонерним товариством «Національна суспільна телерадіокомпанія України». Роз'яснено заміненому відповідачу право на подання клопотання про розгляд справи спочатку.
При цьому, від представника відповідача АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» клопотання про розгляд справи спочатку, - не подавалося.
Під час судового розгляду справи позивач ОСОБА_1 позов підтримала з підстав, зазначених у ньому, просила його задовольнити. Додатково зазначила, що з 01 березня 2022 року відповідачем вона допущена до роботи, працює по теперішній час, оспорюваний нею наказ про відсторонення її від роботи на даний час призупинено на період військового стану, на підставі чого уточнила період, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року, розрахунок якого слід проводити, виходячи з розрахованого нею (позивачем) в позові середньоденного заробітку, що становить 531, 30 грн. та кількості робочих днів за вказаний період, що становить 57 робочих днів.
Представник відповідача АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» - адвокат Новак А.А. (діє на підставі довіреності від 04.01.2022 року №04.1-8/6), який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, заперечив щодо поданого позивачем позову, просив відмовити позивачу в його задоволенні. При цьому, підтримав відзив на позов, зареєстрований судом 07 лютого 2022 коку за вх.№3074, за змістом якого рішенням правління ПАТ «НСТУ» від 16.03.2020 року №179 затверджено заходи ПАТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19.Відповідно до змін до Заходів АТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19, затверджених рішенням правління АТ «НСТУ» 15.11.2021 року № 280, Заходи доповнено новим пунктом 20 такого змісту:«З 09 грудня 2021 року забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров'я. Строк відсторонення працівників встановлюється до усунення причин, що його зумовили».Наказом АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року № 856 «Про запобігання поширенню респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ» запроваджено обов'язкове щеплення проти СОVID-19 (крім випадків наявності медичних протипоказань); наказано в термін до 08.12.2021 року працівникам надати підтверджуючі документи отримання вакцинації або наявності відповідних протипоказань, наказано починаючи з 09.12.2021 року у разі неподання відповідних документів відсторонювати працівників від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати відповідно до статті 46 КЗпП. З вказаним наказом позивача ознайомлено 26.11.2021 року, що підтверджується аркушем ознайомлення з наказом від 19.11.2021 року № 856 (позиція № 70). 08 грудня 2021 рокускладено акт про не надання документів, яким засвідчено, що позивач не надала документа про отримання вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19. 09 грудня 2021 року наказом Філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» № 165/-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача відсторонено від роботи з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що призвели до відсторонення. З вказаним наказом позивача ознайомлено 09.12.2021 року, про що свідчить підпис позивача на відповідному наказі. Також зазначив, що Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.11.2021 року за №1452/37074, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням було доповнено та внаслідок вищевказаних змін профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19 , спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83. АТ «НСТУ» включено до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, за затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83, а тому, з урахуванням наказу МОЗ працівникам АТ «НСТУ» встановлено обов'язковість щеплення проти СОVID-19. Тим самим, якщо ставити питання обов'язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку, встановленого наказом МОЗ №2393, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний чи лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через СОVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти СОVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин. Крім того, пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами) постановлено:керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:1) контроль за проведенням обов'язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, працівниками та державними службовцями, обов'язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 04 жовтня 2021 р. № 2153);2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров'я;3) взяти до відома, що:на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов'язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Зазначено, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем. 09.12.2021 року наказом Філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» № 165/к «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» позивача відсторонено від роботи з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що призвели до відсторонення.Виданню вказаного наказу про відсторонення позивача (наказ № 165/к) передувало видання наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року № 856 «Про запобігання поширенню респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», ознайомлення позивача з наказом № 856, складання акта про не надання документів, яким засвідчено, що позивач не надала документа про отримання вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19.
Відсторонення позивача відбулось відповідно до ст. 46 КЗпП, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року№1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 «Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров'я №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», пункту 1 рішення правління АТ «НСТУ» від 15.11.2021 (протокол № 280) та наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 № 856 «Про запобігання поширенню респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ».
В наказі про відсторонення позивача зазначено підстави відсторонення та строк відсторонення. Відповідач виконав свій обов'язок та ознайомив позивача з наказом про відсторонення.
Таким чином, відповідачем дотримано процедуру відсторонення позивача від роботи, встановлену законодавством України, що виключає можливість визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача.
Щодо виплати позивачу заробітної плати (середнього заробітку за час вимушеного прогулу) на час відсторонення у відзиві на позов зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов'язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівнику заробітна плата за період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.Чинним законодавством не передбачено обов'язок роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати за період його відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою або ухиленням від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, тим самим, підстав для виплати позивачу заробітної плати за час відсторонення (середнього заробітку за час вимушеного прогулу) не вбачається. Також зазначено, що позивачем не вірно розраховано розмір середньоденної заробітної плати, який не може становити більше 407, 07 грн.
Окремо представник відповідача зазначив, що Указом Президента України від 24.02.2022 року №64 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 25.02.2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153» зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні.
Рішенням правління АТ «НСТУ» 03.03.2022 (протокол №296): 1.Зупинено в частині відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників самостійних/відокремлених структурних підрозділів АТ «НСТУ» до завершення воєнного стану в Україні (1.1. Дію заходів АТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19, затверджених рішенням правління ПАТ «НСТУ» від 16.03.2020 року №179 (в редакції рішення правління АТ «НСТУ» від 31.07.2020 №201, зі змінами, внесеними згідно з п.1 рішення правління АТ «НСТУ» від 15.11.2021 року №280; 1.2. Дію наказів АТ «НСТУ» ( в т.ч. наказів філій АТ «НСТУ» в зазначеній частині. 2. Встановлено, що зазначене рішення набирає чинності після набрання чинності наказом МОЗ №380. Наказом філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» від 03.03.2022 року №23/1 зупинено дію наказу по філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» №165/к від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 01.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні. Таким чином, з 01.03.2022 року позивача допущено до роботи після відсторонення та з цієї дати позивачу нараховується заробітна плата.
Заслухавши позивача ОСОБА_1 , представника відповідача АТ «НСТУ» - адвоката Новак А.А., зваживши доводи, викладені в позовній заяві, та заперечення на позов, викладені у відзиві на позовну заяву, дослідивши докази по справі в їх сукупності, з'ясувавши підстави та предмет позову, характер спірних правовідносин, прав та інтересів, за захистом яких звернулася позивач, виходячи з положень ст.12 та ст.13 ЦПК України, за якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів та доведення перед судом їх переконливості, при цьому суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів сторін, суд вважає, що вимоги позивача обґрунтовані та є такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно зі ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Статтею 2-1 КЗпП України проголошено рівність трудових прав громадян України та заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників.
Статтею 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності й галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечувалося сторонами по справі, що позивач ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем, що підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_1 , зокрема, відповідно до наказу №116-к від 01.10.2015 року, позивача прийнято в порядку переведення на посаду режисера відділу громадсько-політичної та економічної інформації у філію Національної телекомпанії України «Кіровоградська регіональна дирекція». Наказом ПАТ «НСТУ» від 19.01.2017 року №1 перейменовано у Філію публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кіровоградська регіональна дирекція». Наказом ПАТ «НСТУ» №1478-к від 18.12.2017 року позивач переведена на посаду режисера І-ої категорії творчого об'єднання «Ранок» телерадіопрограм творчо-виробничого об'єднання «Бюро телерадіоновин». Наказом №108-к від 23.04.2018 року позивач переведена на посаду режисера творчого об'єднання «Ранок» телерадіопрограм творчо-виробничого об'єднання «Бюро телерадіоновин». В подальшому, згідно з наказами №11/1-о від 14.03.2019 року, №26-о від 14.09.2020 року відбулись перейменування на Філію акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» з 11 вересня 2020 року. Наказом №111-к від 16.09.2020 року позивача переміщено на посаду режисера відділу виробництва тематичного та національного контенту, найменування якої згідно наказу №14-к від 12.02.2021 року змінено на «фахівець відділу виробництва тематичного та національного контенту» у зв'язку зі зміною істотних умов праці.
Зазначену посаду позивач ОСОБА_1 займає по теперішній час.
Судом також встановлено, що рішенням правління ПАТ «НСТУ» від 16.03.2020 року №179 затверджено заходи ПАТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19.
Відповідно до змін до Заходів АТ «НСТУ» щодо запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19, затверджених рішенням правління АТ «НСТУ» 15.11.2021 року №280, Заходи доповнено новим пунктом 20 такого змісту: «З 09 грудня 2021 року забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації протиСОVID-19, виданий закладом охорони здоров'я. Строк відсторонення працівників встановлюється до усунення причин, що його зумовили».
Наказом АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року № 856 «Про запобігання поширенню респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ» з 09.12.2021 року на період дії карантину запроваджено для працівників обов'язкове щеплення проти СОVID-19 (крім випадків наявності медичних протипоказань); наказано в термін до 08.12.2021 року працівникам АТ «НСТУ» надати один з таких документів: документ, який підтверджує, що працівником АТ «НСТУ» отримано повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від СОVID-19, включеної Всесвітньою організацією охорони здоров'я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров'я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров'я (п.2 наказу).
Відповідно до п.4 зазначеного Наказу, починаючи з 09.12.2021 року у разі неподання документа, визначеного пунктом 2 цього наказу, відсторонювати працівників самостійних / відокремлених структурних підрозділів АТ «НСТУ» від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України.
З зазначеним наказом позивача ОСОБА_1 ознайомлено під підпис 26.11.2021 року, що підтверджується Аркушем ознайомлення з наказом АТ «НСТУ» №856 від 19.11.2021 року (позиція № 70).
08 грудня 2021 року представниками філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» складено акт про не надання документів, яким засвідчено, що станом на 08 грудня 2021 року фахівцем відділу виробництва тематичного та національного контенту ОСОБА_1 не було надано жодного з документів, визначених п.2 Наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року №856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», а саме: документа про отримання вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19.
Наказом Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» №165/-К від 09 грудня 2021 року позивача ОСОБА_1 ,фахівця відділу виробництва тематичного та національного контенту, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.
Підставою в зазначеному наказі зазначено: Акт про не надання документів ОСОБА_1 від 08.12.2021 року, ознайомлення працівника з наказом АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року №856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ».
Крім того, в оспорюваному позивачем наказі також зазначено, що останній винесено відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 «Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (зі змінами), наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 11.2021 року №1452/37074, пункту 1 рішення правління АТ «НСТУ» від 15.11.2021 року (протокол №280) та наказу АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року №856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ»,
З вказаним наказом позивача ОСОБА_1 ознайомлено під підпис на відповідному наказі 09.12.2021 року, що не заперечувалося позивачем під час судового розгляду справи.
Під час судового розгляду справи, наказом філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» від 03.03.2022 року №23/1 зупинено дію наказу по філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» №165/к від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 01.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні, тобто з 01.03.2022 року позивача допущено до роботи після відсторонення та з цієї дати позивачу нараховується заробітна плата, і дані факти позивачем не заперечувалися.
Звертаючись до суду з позовом за захистом порушеного права, позивач ОСОБА_1 наказ про відсторонення її від роботи вважає незаконним, таким, що не відповідає чинному законодавству, та таким, що грубо порушує її трудові права, зазначивши як на підстави позову, відсутність законної підстави для відсторонення від роботи;визначення ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов'язкових щеплень, до яких належать щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу, в той час, як щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 за статтею 12 Закону не є обов'язковим, при цьому, нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов'язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом, поряд з цим, жодним законом не передбачено порядку відсторонення від роботи через відсутність щеплення та обов'язковості щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19; крім того, Наказ МОЗ України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» не передбачає можливості відсторонення невакцинованих працівників, окрім того, наказом МОЗ України від 24.12.2020 р. №3018 затверджена «Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19, в Україні у 2021-2022 роках» (зі змінами від 13.05.2021 №213), положеннями якої закріплено, що «вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19, в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп», більш того, всі вакцини від СОVID-19 в даний час не пройшли всі етапи випробовування (тобто є експериментальними, про що свідчать накази МОЗ від 20.08.2021 №1775, від19.10.2021 №2255, від 11.11.2021 №2481 «Про проведення клінічного випробування лікарського засобу, призначеного для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізації та ліквідацію коронавірусної хвороби (СОVID-19)», на підставі чого вони можуть застосовуватись лише добровільно, тому що згідно ст.28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам; у спірному наказі відсутнє посилання на зафіксований у порядку встановленому Законом, факт відмови її (позивача) від профілактичного щеплення від СОVID-19, що є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року N1645-ІІІ; більш того, вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, а так само її (позивача) права на конфіденційність та повагу до її приватного життя.
Судом, в свою чергу, відзначається, що відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти у відповідності до Конституції України та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України» при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).
Відповідно до ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»№1645-ІІІ від 06.04.2000 року карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.
Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, при цьому, останній ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан (п.п. «й» частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев'ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.
Таке обмеження може встановлюватися виключно Законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.
Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить нормам ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Відповідно до ст.22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно зі ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
За змістомст.28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.
Відповідно до ч.3 ст.281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.
Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 року за №2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування»,та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов'язковим. Зокрема, у зазначеній резолюції ПАРЄ зазначено: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов'язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров'я або небажання пройти вакцинацію» ( ст.7.3.2).
Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 р. та ст.ст.42, 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» №2801-ХІІ від 19.11.1992р., передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).
Безспірним є той факт, що лікарські засоби (вакцини) від коронавірусної хвороби СОVID-19 на теперішній час знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.
Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, - клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.
Крім того, згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Тим самим, статтею 12 зазначеного Закону до обов'язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу, в той час як щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов'язковим. В той же час, нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов'язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому Законом.
Частинами третьою, четвертою статті 12 зазначеного Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я (абз.2 п.41-6 Постанови КМУ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 року № 2153, із змінами, внесеними, зокрема, наказом Міністерства охорони здоров'я № 2393 від 01.11.2021 року.
Пунктом 6зазначеного Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Відповідно до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, з наступними змінами, до об'єктівдержавної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, у сфері телекомунікацій та зв'язку належить, зокрема, АТ «НСТУ», код ЄДРПОУ 23152907, працівником якого є, зокрема, позивач ОСОБА_1 .
Тим самим, зазначеною постановою Кабінету Міністрів України фактично передбачено згідно з положеннями ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» саме по собі відсторонення від роботи як таке працівників у разі їх відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень, а на керівників підприємств, установ, організацій покладено обов'язок саме забезпечити відсторонення від роботи.
Разом з тим, ні зазначеною постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою).
Керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівників від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов'язкових профілактичних щеплень, у т.ч., від профілактичного щеплення від COVID-19.
В Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівників від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов'язкового профілактичного щеплення саме проти COVID-19.
Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями ст.43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов'язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов'язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об'єктивна та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.
Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України.
Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.
Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.
Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови Кабінетом Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.
Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов'язків позивача ОСОБА_1 у наказі стало посилання, зокрема, на ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанову КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 (зі змінами), постанову Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 «Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» (зі змінами), наказ Міністерства охорони здоров'я України від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.11.2021 року №1452/37074, а також наказ АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року №856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ».
При цьому, суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року N1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, тобто, відмова цих працівників від обов'язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Порядок відмови від здійснення обов'язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III, а саме: у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов'язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Іншого порядку відмови від обов'язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов'язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Враховуючи зазначене, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на наказ АТ «НСТУ» від 19.11.2021 року №856 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19 в АТ «НСТУ», п.1 якого запроваджено для працівників АТ «НСТУ» з 09.12.2021 року на період дії карантину, встановленого постановою №1236, обов'язкового щеплення проти СОVID-19 (крім випадків наявності медичних протипоказань), є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року N 1645-III.
Таким чином, вимога про обов'язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.
В той же час, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров'я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.
Конституція України, а саме: статті 32 і 34, та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.
Зокрема, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Згідно зі ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. Фізична особа зобов'язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з інших джерел. Фізична особа може бути зобов'язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.
Тобто, вимога відповідача до позивача щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.
В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.
Відповідно до ч.2 ст.11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.
З наведених вище нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов'язкові, ні як обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями, відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її (позивача) право на працю, гарантоване Конституцією України, тим самим, діями відповідача позивач була позбавлена можливості заробляти собі на життя, оскільки була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що призвели до відсторонення, тобто до того часу, доки вона не буде вакцинована.
За змістом ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов'язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.
За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Відповідач мав керуватися нормами статті 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.
Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі N 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18).
Окрім того, при розгляді справи суд враховує положення п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов'язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Відповідно до ст.31 зазначеного Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №544.
Відповідно до п.2.3 Інструкції подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов'язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Підставою для внесення подання можуть бути дані з актаперевірки об'єкта, довідка медичних закладів тощо (п.2.4 Інструкції).
Відповідно до п.2.5 Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов'язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, останній однозначно є безпідставним, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я. В той же час МОЗ України не затверджувало на теперішній час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов'язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб, та, відповідно до зазначеного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, - вбачається неправомірним.
Наявність постанови Кабінету Міністрів, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов'язкового щеплення і у якій є посилання на ст.46 КЗпП України та на ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України 2Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Крім того, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров'я України 16.09.2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України 11.08.2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 року № 595(у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, - є незаконним.
Сама й по собі вимога відповідача щодо позивача про надання доказів проведення відносно неї щеплень, є незаконною та такою, що порушує ст. 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
З огляду на викладене вище, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і в їх сукупності на предмет належності, достатності та допустимості, суд приходить до висновку, що відповідачем АТ «НСТУ» не доведено правомірності відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи, на підставі чого суд вважає вимоги позивача обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню шляхом визнання незаконним та скасування наказу Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» №165/к від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_1 , фахівець відділу виробництва тематичного та національного контенту, відсторонена від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.
Позивачем ОСОБА_1 заявлено також вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року і по 28 лютого 2022 року, щодо яких суд вважає необхідним зазначити наступне.
За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.
Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.
Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абзацами першим, третім пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Крім того, відповідно до ст.2 Закону України «Про оплату праці» основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців. Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.Інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Окрім того, п.4 зазначеного вище Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які
виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні,
надбавки, що виплачуються замість добових).
Тим самим, премія є одноразовою виплатою, яка здійснюється за наявності відповідних коштів у роботодавця та досягнення вагомих результатів працівником в кожний окремий місяць.
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (на час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою працездатністю.
Відповідно до довідки про заробітну плату №44.1.2-27/6 від 08 грудня 2021 року, виданої позивачу ОСОБА_1 , та відповідно до довідки про нарахування заробітної плати ОСОБА_1 №108-2-08/19 від 28 січня 2022 року, наданої відповідачем, за жовтень, 2021 року позивачу нарахована заробітна плата в розмірі 13 730 грн. 79 коп., з якої: посадовий оклад за відпрацьований час в розмірі 7 291 грн. 64 коп., щомісячна премія в розмірі 4 000 грн. 00 коп., оплата по листкам непрацездатності в розмірі 2 439 грн. 15 коп., фактична кількість відпрацьованих робочих днів за жовтень, 2021 року - 17 робочих днів. За листопад, 2021 року позивачу нарахована заробітна плата в розмірі 8 584 грн. 00 коп., з якої: посадовий оклад за відпрацьований час в розмірі 8 584 грн. 00 коп., фактична кількість відпрацьованих робочих днів за листопад, 2021 року - 22 робочі дні.
На підставі зазначеного, середньоденна заробітна плата розраховується як сума 7 291 грн. 64 коп. (посадовий оклад за жовтень, 2021 року) + 8 584 грн. 00 коп. (посадовий оклад за листопад, 2021 року) = 15 875 грн. 64 коп. / 39 (кількість відпрацьованих робочих днів за два місяці (жовтень-листопад 2021 року) = 407 грн. 7 коп.
Позивач ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 09 грудня 2021 року. З 01 березня 2022 року позивач ОСОБА_1 допущена до роботи з підстав зупинення дії наказу по філії АТ «НСТУ» «Кропивницька регіональна дирекція» №165/к від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні, тим самим, кількість робочих днів за період з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року становить 55 робочих днів х 407 грн. 07 коп. (середньоденна заробітна плата) = 22 388 грн. 85 коп. (розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу), який підлягає стягненню з відповідача АТ «НСТУ» на користь позивача ОСОБА_1 , оскільки у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При цьому, відповідно до п. 7 ч. 1ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує питання зокрема, чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;
Згідно з п. 2 ч. 1ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат по справі, судом відзначається наступне.
Відповідно до п. 1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом (ч.2 ст.133 ЦПК України).
До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до ст.137 ЦПК України витрати, пов'язані з правничоюдопомогою адвоката, несутьсторони, крімвипадківнаданняправничоїдопомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
Крім того, при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на зазначене, та враховуючи, що заявлені позивачем ОСОБА_1 позовні вимоги задоволено, при цьому, при зверненні до суду з позовом позивачем понесено витрати на сплату судового збору в загальному розмірі 1 816 грн. 00 коп., що підтверджується квитанцією від 21.12.2021 року, судовий збір в зазначеному розмірі підлягає стягненню з відповідача АТ «НСТУ» на користь позивача ОСОБА_1 .
Крім того, позивачем ОСОБА_1 заявлено до стягнення з відповідача і витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн.
При цьому, судом відзначається, що відповідно до п.1.1 Умов та правил надання юридичної допомоги відстороненим від роботи через відсутність щеплення на коронавірус від 07 грудня 2021 року, приватний підприємець, адвокат Пересоляк Олександр Сергійович, який діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №21/702 від 07.10.2011 року та на підставі свідоцтва В02 №917529 про державну реєстрацію фізичної особи -підприємця, як Виконавець, пропонує необмеженому колу фізичних осіб надання послуг юридичного характеру з питання оскарження наказу про відсторонення від роботи та про зобов'язання виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Замовником за Договором є фізична особа, яка підписала заявку-приєднання.
Відповідно до п.2.1 Умов предметом договору є те, що Замовник замовляє, а Виконавець зобов'язується надати замовнику послуги юридичного характеру з питання оскарження наказу про відсторонення Замовника від роботи через відсутність щеплення на коронавірус, перераховані у п.2.2 цього Договору, на умовах, визначених цим Договором та на потребу Замовника.
Відповідно до п.2.2 Договору видами юридичних послуг та права, якими наділяється Виконавець: а) надання юридичних консультацій в усній формі; б) підготовка правової позиції; в) підготовка позовної заяви.
У випадку необхідності надання додаткових послуг як от представництво в судах сторони заключають окрему угоду.
Відповідно до п.п.3.1, 3.2 Договору, Договір набуває чинності з моменту отримання Виконавцем на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 фото або сканованої копії заповненої та підписаної Замовником заявки-приєднання та оплати авансованої суми витрат Виконавця, передбаченої п.3.5 Договору.
Виконання по Договору приймається Актами приймання-здачі наданих послуг після підписання сторонами Акту приймання-здачі наданих послуг або його затвердження у порядку, який передбачений п.3.7 цього Договору на підставі виставленого рахунку протягом 5-ти днів.
Відповідно до п.3.5 Договору оплата за людино/годину по наданих послугах визначається виходячи із розрахунку вартості послуг 1 000, 00 грн за 1 людино-годину. За надані в п.2.1 даного Договору з підготовки позовної заяви до суду Замовник сплачує Виконавцю 5 000, 00 грн., які включають підготовку позовної заяви та консультування.
Для того, щоб даний Договір набув чинності Замовник сплачує Виконавцю протягом 2-х днів з моменту направлення Заявки-приєднання 1 500, 00 грн. авансовану договірну суму витрат на виконання даного Договору, яка не включає судові збори та поштові витрати.
Відповідно до заявки-приєднання від 10 грудня 2021 року, шляхом подання цієї заявки Замовник ОСОБА_1 приєдналася до Умов та Правил надання юридичної допомоги відстороненим від роботи через відсутність щеплення на коронавірус, які розміщені в чат-боті «Сам собі адвокат» у розділі «Підписати Договір».
Відповідно до Акта №1 здачі-приймання наданих послуг за Договором надання юридичної допомоги відстороненим від роботи через відсутність щеплення на коронавірус (в порядку ст.634 ЦК України) від 10.12.2021 року, Виконавець - адвокат, ФОП ОСОБА_3 здав, а Замовник ОСОБА_1 прийняла юридичні послуги з питання оскарження наказу Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» від 09 грудня 2021 року №165/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » у кількості 5,00 годин загальною вартістю 5 000, 00 грн. станом на 17 грудня 2021 року (назва послуги: 1) консультування з питання оскарження наказу Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» від 09 грудня 2021 року №165/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та підготовка правової позиції у справі - кількість годин - 1, 5, вартість за одиницю, у грн. - 1 000, 00 грн., разом 1 500, 00 грн.; 2) підготовка позовної заяви про скасування наказу Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» від 09 грудня 2021 року №165/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та про зобов'язання виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу - кількість годин - 3, 5, вартість за одиницю, у грн. - 1 000, 00 грн., разом 3 500, 00 грн., а всього 5 000, 00 грн.
Відповідно до квитанції №0.0.23731139241 від 10.12.2021 рокупозивачем ОСОБА_1 перераховано адвокату Пересоляк О.С. кошти в розмірі 1 500 грн. з призначенням платежу: авансова договірна сума (витрати на виконання договору).
При цьому, судом відзначається, що чинним цивільно-процесуальним законодавством визначено критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
З огляду на викладене вище та аналізуючи докази, надані позивачем ОСОБА_1 на підтвердження понесених судових витрат на професійну правничу допомогу, суд прийшов до висновку, що останньою надано належні та допустимі докази в якості документального підтвердження витрат позивача на професійну правничу допомогу, що на час судового розгляду справи складають 1 500 грн. 00 коп., та які підлягають стягненню з відповідача АТ «НСТУ» на користь позивача ОСОБА_1 .
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 4, 5, 7, 10, 12, 13, ст.ст.77-80, 81, 95, 133, 141, 235, 258, 259, 263, 264, 265, 430 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -
Позов ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Кропивницька регіональна дирекція» «Про відсторонення від роботи Тетяни Черкас» №165/к від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_1 , фахівець відділу виробництва тематичного та національного контенту, відсторонена від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати, до усунення причин, що призвели до відсторонення.
Стягнути з акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України», код ЄДРПОУ 23152907, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 22 388 (двадцять дві тисячі триста вісімдесят вісім) грн. 85 коп.
Стягнути з акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України», код ЄДРПОУ 23152907, на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , судовий збір в розмірі 1 816 грн. 00 коп. та витрати на правничу допомогу в розмірі 1 500 грн. 00 коп.
Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше, ніж за один місяць, - допустити до негайного виконання.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів до Кропивницького апеляційного суду з дня його проголошення. У разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження з підстав, передбачених ч.ч.2, 3 ст.354 ЦПК України.
Суддя Ленінського
районного суду
м. Кіровограда Лілія Андріївна Іванова