вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"23" лютого 2022 р. м. Київ Справа № 911/3342/21
Господарський суд Київської області у складі судді Колесника Р.М., за участю секретаря судового засідання Тимошенка Д.Ю., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовом
товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс Солюшнз» (07416, Київська обл., Броварський р-н, село Погреби, вул. Столична, будинок 3А, код 31648153)
до
акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, місто Боярка, вулиця Шевченка, будинок 178, код 20578072)
про визнання протиправними та скасування рішень АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз»
за участю представників учасників справи:
від позивача: Брожко Н.І.;
від відповідача: не з'явився.
15.11.2021 до Господарського суду Київської області надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс Солюшнз» до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», в якій позивач просить суд:
- визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення № 41 від 16.01.2017 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 29.11.2016 по 23.02.2017 оформлене Протоколом № 3835 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021;
- визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення № 4137 від 24.09.2021 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 01.09.2018 по 24.09.2018 оформлене Протоколом № 3834 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що оскаржувані рішення відповідача є незаконним, адже прийняті з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем, тому підлягають скасуванню.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 911/3342/21 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 22.12.2021.
10.12.2022 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач виклав свої заперечення протии позову.
20.12.2022 від позивача надійшла відповідповідь на відзив.
28.12.2021 на адресу суду від представника відповідвча надійшли заперечення.
Ухвалою суду від 12.01.2022, із занесенням до протоколу судового засідання, підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 02.02.2022 та в наступному було відкладено на 23.02.2022.
19.01.21 від представника позивача надійшла заява про вирішення питання про розподіл судових витрат після ухвалення рішення.
01.02.2022 від представника відповідача надійшла заява в порядку ст. 90 ГПК України, в якій викладено відповіді відповідача на питання, сформульовані позивачем у позовній заяві. А також клопотання про відкладення розгляду справи, яке було судом задоволено.
18.02.2022 на адресу суду від представника позивача надійшла заява про стягнення судових витрат, згідно якої позивач просить відшкодувати на його користь витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 52836 гривень.
В судове засідання 23.02.2022 з'явився представник позивача, який підтримав позовні вимоги. Представник відповідача в судове засідання не з'явився.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані документи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Між ТОВ «Сервіс Солюшнз» та акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» укладено договір розподілу природного газу на підставі заяви-приєднання №09420VI049BP016 від 01.01.2016 у відповідності до п. 1.3. Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулюування у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015.
Згідно з Актом про порушення № 41 від 16.01.2017, складеного представником відповідача, за участі представника позивача на його об'єкті за адресою: с. Погреби, вул. Столична, 3А було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме пропущений термін повірки лічильника газу та коректора об'єму газу.
Згідно пункту 8 зазначеного акту, комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 24.01.2017.
Згідно з Актом про порушення № 4137 від 24.09.2018 складеного представником відповідача, за участі представника позивача на його об'єкті за адресою: с. Погреби, вул. Столична, 3А було встановлено порушення Кодексу за п. 3.1. глави 2 розділу ХІ, а саме пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживача) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Згідно пункту 8 зазначеного акту, про розгляд зазначеного акта споживача мало бути повідомлено додатково.
09.09.2021 Броварським відділенням АТ «Київоблгаз» було проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 41 від 16.01.2017 та № 4137 від 24.09.2018.
Протоколом № 3835 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу від 09.09.2021 встановлено порушення позивачем пп.4 п. 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу, а саме пропущений термін повірки лічильника газу та коректора об'єму газу.
Протоколом № 3834 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу від 09.09.2021 встановлено порушення пп.3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу, а саме пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживача) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Тобто по обох актах про порушення комісією прийняті рішення про задоволення актів № 41 від 16.01.2017 та № 4137 від 24.09.2018, що оформлені протоколами № 3835 та № 3834 від 09.09.2021 відповідно.
Також, за наслідками прийнятих рішень, комісією складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.09.2021 на суму 810900,37 гривень, щодо порушення вимог Кодексу, зафіксованого Актом про порушення № 41 від 16.01.2017 за період з 29.11.2016 по 23.02.2017, а також Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.09.2021 на суму 209950,71 гривень щодо порушення вимог Кодексу, зафіксованого Актом про порушення № 4137 від 24.09.2018 за період з 01.09.2018 по 24.09.2018.
Звертаючись до суду із розглядуваним позовом позивач вважає, що рішення відповідача, оформлені протоколами Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 09.09.2021 № 3835 та № 3834, та здійснення перерахунку (донарахування) необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за відповідний період згідно Актів-розрахунків від 09.09.2021 є такими, що прийняті з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем, а тому є протиправними і підлягають скасуванню.
А саме позивач вказує, що склад комісії не відповідає вимогам п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, зокрема, у складі комісії відсутні юристи, а кількість представників відповідача зі складу інженерно-технічного персоналу була меншою, ніж встановлено вимогами Кодексу. Крім того, засідання комісії з розгляду акта про порушення проведено поза межами двомісячного строку, встановленого абзацом 1 п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
До того ж позивач стверджує, що саме ним виявлено пошкодження ЗВТ та до виявлення цього порушення представниками ГРМ, повідомлено відповідача про такі пошкодження, що, у відповідності до положень п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, мало бути враховано Комісією під час розгляду акта про порушення № 4137 від 24.09.2018.
Відповідач проти пред'явлених позовних вимог заперечував та просив суд відмовити у задоволенні позову, оскільки усі дії вчиненні останнім із дотриманням положень Кодексу газорозподільних систем та інших нормативних актів.
Щодо строків розгляду акта про порушення, то як вказує відповідач станом на момент виявлення порушень та складання актів про порушення, чинна на цей час редакція Кодексу ГРМ не передбачала двомісячного строку розгляду акта про порушення.
Щодо складу комісії, що розглядала акти про порушення, то її склад було визначено на підставі наказу відповідача про склад комісій від 06.08.2021, яким було визначено загальний склад комісії у кількості 8 осіб зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, а також цим же наказом було встановлено правочність сладу комісії, що безпосередньо здійснюватиме розгляд актів про порушенян за наявності (присутності) не менше 4 членів визначеного складу комісії.
Також відповідач заперечував проти позову в частині наявності достатніх підстав та правомірності здійснених відповідачем розрахунків вартості необлікованого обсягу природного газу.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд дійшов наступних висновків.
Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб'єктами ринку природного газу регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.
Відповідно до ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу», розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об'єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
Відповідно до п. 1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Згідно п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.
Відповідно до п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.
Згідно п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як “не з вини споживача”), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Відповідно до п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС пошкодження ЗВТ/лічильника газу - пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з'єднання.
Згідно п. 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Так, положеннями Кодексу ГРС передбачено перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу за саму лише непридатність приладу обліку, і він не ставиться у залежність від наявності (відсутності) вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ. Перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Надаючи доводам сторін в частині повноважності складу комісії, що здійснювала 09.09.2021 розгляд актів про порушення № 41 від 16.01.2017 та № 4137 від 24.09.2018 суд приходить до наступних висновків.
Пунктом 3 Наказу AT «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» від 06.08.2021 № 01Но-ІІІ-0821 «Про склад комісій Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем» створено комісію з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, що були виявлені на території Броварського району та м. Бровари у складі: голова комісії - Соломко О.М. (старший менеджер з продажів відділу продажів); заступник голови комісії - Дорошевич Т.В. (головний фахівець відділу продажів); секретар комісії- Гурова Л.М. (провідний фахівець з балансування відділу комерційного балансування); члени комісії: Боліла О.В. (провідний фахівець з балансування відділу комерційного балансування), Чорноштан О.М. (провідний інженер з експлуатаційної діяльності виробничо-технічного відділу), Гриценко Л.П. (майстер групи експлуатаційних мереж служби експлуатації систем газопостачання Броварського відділення управління експлуатації), Власенко В.В. (провідний інженер виробничо-технічного відділу), Гордеєва Н.В. (документознавець канцелярського відділу та архіву (юрист), представник управління у Київській області АО «Правовий альянс», без зазначення прізвища.
Згідно п. 27 зазначеного наказу засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС є правомочними, за умови присутності на ньому не менше 4 (чотирьох) членів затвердженого кількісного складу комісії.
Як вбачається зі змісту протоколів № 3834 та № 3835 від 09.09.2021 засідання комісії було проведено у складі 4 осіб, з яких голова комісії - Соломко О.М. (старший менеджер з продажів відділу продажів Броварського відділення АТ «Київоблгаз») та члени комісії: Дорошевич Т.В. (головний фахівець відділу продажів); Чорноштан О.М. (провідний інженер з експлуатаційної діяльності виробничо-технічного відділу), Боліла О.В. (провідний фахівець з балансування відділу комерційного балансування Броварського відділення АТ «Київоблгаз).
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (пункт 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем).
Згідно з пунктом 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів (абзац 1). Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора (абзац 2). У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника (абзац 3). Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ (абзац 4). За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку (абзац 5).
Абзац 1 пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначає мінімально допустиму кількість представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, які (вказані представники) входять до складу комісії з розгляду актів про порушення.
Тобто, вказана норма Кодексу визначає як мінімальний кількісний склад членів комісії для розгляду акта про порушення, так і її суб'єктний склад (інженерно - технічний персонал та юристи) без конкретизації їх співвідношення, проте із вказівкою на необхідність наявності у складі комісії при розгляді акта про порушення кожного з них.
При цьому формування постійного складу комісії з більшої кількості її членів (більше ніж 3 члени) законом не заборонено, проте зазначене не повинно впливати на дотримання вимоги про суб'єктний склад такої комісії [обов'язкової наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення як представника (ів) інженерно-технічного персоналу, так і юриста (ів)] (відповідна правова позиція викладена у постанові ВС України від 23.12.2021 по справі № 911/251/21).
З наведеного вбачається, що визначення відповідачем складу комісії в наказі від 06.08.2021 у кількості 8 осіб, а також зміст п. 27 наказу про визначення правомочності комісії при наявності не менше 4 членів комісії, не може нівелюти вимогу п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, щодо необхідності перебування у складі комісії, що саме розглядає відповідний акт про порушення, юриста.
Поряд із цим, хоча до загального складу комісії, що має розглядати акти про порушення вимог Кодексу ГРС, що були виявлені у Броварському районі та м. Бровари і включено Гордеєву Н.В. (документознавець канцелярського відділу та архіву (юрист), проте зазначена особа під час розгляду Актів про порушення № 41 від від 16.01.2017 та № 4137 від 24.09.2018 участі не приймала та, відповідно, спірні рішення, оформлені протоколами № 3834 та № 3835 від 09.09.2021 не підписувала.
Наведене зумовлює висновки суду про неправомірність прийнятих відповідачем спірних рішень щодо розгляду актів про порушення та, відповідно, наступних дій щодо вчинення донарахування об'єму та обсягу природного газу і його вартості, вчинених на підставі неправомірних рішень.
Щодо доводів сторін з приводу порушення відповідачем двомісячного строку для розгляду актів, суд приходить до наступних висновків.
За змістом п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС (в редакції чинній станом на час прийняття спірних рішень), акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
Як вбачається, Акт про порушення № 41 було складено 16.01.2017, а Акт про порушення № 4137 було складено 24.09.2018.
З наявних в матеріалах справи доказів вбачається неодноразове відкладення засідання комісії відповідача щодо розгляду зазначених актів, та остаточно їх розгляд відбувся лише 09.09.2021, тобто зі спливом більше чотирьох та трьох років від дати складання відповідних актів.
Суд не вбачає підстав досліджувати причини такого тривалого зволікання із розглядом актів про порушення, співставлення доказів, щодо своєчасного повідомлення позивача про час та місце проведення засідання комісії та підстав, що були приводом до відкладення засідань.
Таким чином, розгляд Актів про порушення № 41 від від 16.01.2017 та № 4137 від 24.09.2018 відбувся як із порушенням двомісячного строкі від моменту їх складання, так і двох місяців з моменту набрання чинності нової редакції п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Наведене, на думку позивача, є свідченням зловживання відповідачем своїм правом, що не може здійснюватися на шкоду інтересам позивача. Та оскільки обмежувального двомісячного строку розгляду актів про порушення станом на дату їх складанення зазначеним вище положенням Кодексу ГРС встановлено не було, такий обмежувальний термін для розгляду актів має застосовуватися починаючи від дати набрання чинності цією новою редакцією Кодексу ГРС, який порушено відповідачем більше ніж на рік.
Заперечення відповідача, з цього приводу, зводяться до того, що редакція п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, що встановлює обов'язок розглянути акт протягом двох місяців з дня складання акту про порушення набрала чинності лише 30.07.2020, тобто станом як на дату складання Акту про порушення № 41 від 16.01.2017, так і станом на дату складання Акту про порушення № 4137 від 24.09.2018, будь-який строк розгляду актів про порушення нормативно визначено не було, а тому зазначені вимоги щодо двомісяного строку розгляду цих актів на засіданні комісії застосовуватися не можуть, адже положення нової редакції зазначеного положення Кодексу ГРС, до актів складених до 30.07.2020 застосуванню не підлягає та має застосовуватися лише до актів, дата складання яких мала місце вже після 30.07.2020.
Дослідивши аргументи сторін в цій частині, суд із твердженнями відповідача погодитися не може з огляду на наступне.
Згідно з висновками щодо тлумачення змісту ст. 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 5 квітня 2001 року № 3-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Це положення узгоджується і з підходами Європейського суду з прав людини, який вважає, що принцип унеможливлення зворотної дії закону в часі не застосовується, коли нове законодавство ставить особу в сприятливіший стан (Scoppola v. Italy, заява № 126/05, п. 102-111).
У рішенні від 3 жовтня 1997 року № 4-зп Конституційний Суд України також надав роз'яснення порядку набрання чинності Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, зазначається, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше, тобто діє правило Lex posterior derogat priori - «наступний закон скасовує попередній».
Таким чином, єдиний орган конституційної юрисдикції фактично передбачив порядок подолання правових колізій шляхом застосування принципу, відповідно до якого новий закон скасовує положення закону, прийнятого раніше, якщо обидва ці закони регулюють аналогічні види правовідносин та містять суперечливі між собою положення.
Відповідачу до набрання чинності зазначено положення Кодексу ГРМ належало право проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення без обмеження будь-яким строком.
Проте із прийняттям 29.07.2020 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1469, якою п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС доповнено імперативною, обмежувальною для відповідача вимогою щодо проведення засідання комісії не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення, не дає підстав для висновку про те, що таке положення може застосовуватися лише до актів, що були складені після набрання чинності зазначеною постановою.
Оскільки правовідносини, що виникли на підставі Актів про порушення № 41 від 16.01.2017 та 4137 від 24.09.2018 станом на момент набрання чинності зазначеної постанови, не припинилися, адже засідання комісії з розгляду зазначених актів проведено не було, подальша процедура розгляду, зокрема строк такого розгляду має відповідати умовам, визначеним у новій редакції п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Тобто із набранням чинності п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, в редакції Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1469 від 29.07.2020. відповідач мав здійснювати подальший розгляд актів про порушення із дотриманням двомісячного строку, обчислюваного від моменту набрання чинності зазначених змін.
З огляду на викладене суд погоджується із доводами позивача про те, що акти про порушення, що не були розглянуті станом на момент набрання чинності зазначеною Постановою, мали бути розглянуті на засіданні комісії не пізніше двох місяців від моменту набрання нею чинності.
Інше розуміння призводило б до невиправданого зловживання відповідачем своїм правом, що ставило б позивача у несприятливе становище та призводило б до застосування процедури розгляду актів про порушення скасованої редакції Кодексу ГРС, хоча така попередня редакція Кодексу може застосовуватися лише в частині визначення сутності виявленого порушення. Процесуальний (процедурний) порядок розгляду актів про порушення (порядок повідомлення споживача про засідання комісії, склад комісії, строки розгляду актів) має визначатися на підставі діючої на момент проведення засідання комісії редакції Кодексу ГРС.
До того ж, судом враховано, що навіть після набрання чинності зазначеної Постанови та набрання чинності нової редакції п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС на момент проведення засідання комісії, на якій було прийнято спірні рішення минуло більше року і таке тривале зволікання відповідача ним належним чином не аргументовано.
Як залишилося без належного обґрунтування відповідача і його зволікання із розгляду актів про порушення, що були складені у 2017 та 2018 роках до дати набрання чинності нової редакції п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Посилання відповідача на те, що таке зволікання було обумовлене неявкою представника позивача на засідання комісії належним обгрунтуванням вважатися не може оскільки неявка представника позивача не перешкоджала, як розгляду актів протягом розумного строку від моменту їх складання в період чинності попередньої редакції Кодексу ГРС, так і протягом двох місяців від моменту набрання чинності нової редакції п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Наведене зумовлює висновки суду про неправомірність прийнятих відповідачем рішень про задоволення акту про порушення № 41 від 16.01.2017 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 29.11.2016 по 23.02.2017, оформлене Протоколом № 3835 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021 та рішення про задоволення акта про порушення № 4137 від 24.09.2021 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 01.09.2018 по 24.09.2018, оформлене Протоколом № 3834 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
З урахуванням встановлених судом обставин, та оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та доведення матеріалами справи протиправності рішення про задоволення акту про порушення № 41 від 16.01.2017 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 29.11.2016 по 23.02.2017, оформлене Протоколом № 3835 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021 та рішення про задоволення акта про порушення № 4137 від 24.09.2021 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 01.09.2018 по 24.09.2018, оформлене Протоколом № 3834 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021, що зумовлює висновки суду про задоволення позову у повному обсязі.
Витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 4540,00 гривень, суд у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України відносить на відповідача.
Щодо заявлених позивачем до стягнення з відповідача понесених витрат на правову допомогу в розмірі 52836 гривень.
У відповідності до наведеного позивачем у заяві, що надійшла на адресу суду 18.02.2022, розрахунку витрат на професійну правничу допомогу їх розмір складає 52836 гривень.
Частинами 1, 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних, з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу.
За змістом ч. ч. 1-4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).
З наведених вище норм вбачається, що розмір витрат на оплату послуг адвоката обмежений їх співмірністю зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.
Судом встановлено, що на підтвердження понесених витрат на правову допомогу позивачем надано до суду договір про надання професійної правничої допомоги від 23.06.2021, укладений між Адвокатським об'єднанням «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери» та ТОВ «Сервіс Солюшнз», предметом якого є якісне та своєчасного надання послуг, що включають в себе сукупність послуг з надання професійної правничої допомоги (за змістом п. 1.1. договору).
На підтвердження доказів приймання наданих послуг та перерахування позивачем на користь адвокатського об'єднання гонорару надано копію акту приймання наданих послуг від 01.11.2021 на суму 31536 гривень та акту від 15.02.2022 на суму 21300 гривень, а також банківську виписку по рахунку адвокатського об'єднання, з якої вбачається проведення оплати позивачем на користь адвокатського об'єднання 08.11.2021 на суму 31536 гривень та 15.02.2022 на суму 21300 гривень.
Надані позиач акти приймання наданих послуг містять детальний опис робіт, а також ними засвідчено факт надання цих послуг адвокатом Брожко Н.І., безпосередня участь якого в судовому провадженні підтверджується ордером на надання правничої (правової) допомоги від 08.11.2021 серії АІ № 1121131 та який відповідно до свідоцтва від 13.03.2020 серії КС № 8916/10 має право на заняття адвокатською діяльністю.
Отже, судом встановлено, що витрати позивача на професійну правничу (правову) допомогу підтверджені належними та допустимими доказами, а тому підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача. Тому, суд з огляду на умови договору про надання правової допомоги, враховуючи складання і підписання адвокатом всіх процесуальних документів від імені і в інтересах позивача, дійшов висновку, що витрати на правову допомогу у зв'язку із розглядом цієї справи у розмірі 52836 гривень є реальними та підтверджені матеріалами справи.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідач заперечень з приводу понесених позивачем витрат на правничу допомогу суду не наддав.
При цьому суд зазначає, що критерій розумної необхідності витрат на професійну правничу допомогу є оціночною категорією, яка у кожному конкретному випадку (у кожній конкретній справі) оцінюється судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні доказів, зокрема наданих у підтвердження обставин понесення таких витрат, надання послуг з професійної правничої допомоги, їх обсягу, вартості з урахуванням складності справи та витраченого адвокатом часу тощо.
У постанові від 08.04.2020 у справі N 922/2685/19 Верховний Суд дійшов висновку, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі N 910/16322/18.
Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
Надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам у сукупності з урахуванням усіх аспектів і складності цієї справи, обсягу наданих адвокатом послуг, виходячи з характеру спірних правовідносин, обсягу матеріалів справи, враховуючи принципи співмірності та розумності судових витрат, суд дійшов висновку, що понесені позивачем витрати мають бути відшкодовані відповідачем не у повному обсязі, а лише частково, а саме у розмірі 25000 гривень.
Керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 54, 73-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс Солюшнз» задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення № 41 від 16.01.2017 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 29.11.2016 по 23.02.2017 оформлене Протоколом № 3835 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021.
3. Визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення № 4137 від 24.09.2018 та здійснення перерахунку (донарахування) ТОВ «Сервіс Солюшнз» необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 01.09.2018 по 24.09.2018 оформлене Протоколом № 3834 від 09.09.2021 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021.
4. Стягнути з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, місто Боярка, вулиця Шевченка, будинок 178, код 20578072) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс Солюшнз» (07416, Київська обл., Броварський р-н, село Погреби, вул. Столична, будинок 3А, код 31648153) 4540,00 гривень судового збору та 25000 витрат на професійну правничу допомогу.
5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення у відповідності до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено та підписано 10.05.2022.
Суддя Р.М. Колесник