Дата документу 10.05.2022
Справа № 334/5417/20
Провадження № 1-кп/334/261/22
10 травня 2022 Ленінський районний суду м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження № 1-кп/334/261/22, відомості про яке внесені 03.08.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080050002326, за обвинуваченням
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, не працює, у шлюбі не перебуває, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , ОСГК «Сонячне-Нове», раніше судимого:
- 29.01.1988 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною третьою статті 81, частиною першою статті 140, статтею 42 КК України (в редакції 1960 року) до трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 06.10.1988 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною другою статті 140, частиною другою статті 215-3, статтями 17, 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до п'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. 01.07.1993 звільнився у зв'язку з відбуттям покарання;
- 16.02.1994 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною другою статті 140 КК України (в редакції 1960 року) до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна. 01.12.1997 звільнився у зв'язку з відбуттям покарання;
- 28.11.2000 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною другою статті 140, частиною другою статті 141, частиною другою статті 143, статтею 42 КК України (в редакції 1960 року) до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна. 11.10.2003 звільнений у зв'язку з відбуттям покарання;
- 17.06.2009 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за частиною першою статті 263 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком один рік;
- 02.04.2010 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за частиною другою статті 300, статтею 69 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 510 гривень. 30.03.2015 штраф замінений на тридцять годин громадських робіт;
- 21.04.2011 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за частиною першою статті 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1 000 гривень;
- 20.10.2011 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною першою статті 15, частиною другою статті 185, частиною третьою статті 185, статтями 70, 71 КК України до позбавлення волі строком три роки два місяці. 09.08.2013 звільнився умовно-достроково з невідбутим строком десять місяців двадцять один день;
- 09.11.2016 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною першою статті 345, частиною третьою статті 185, частиною другою статті 186, частиною першою статті 70 КК України до п'яти років позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком три роки;
- 19.08.2019 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частинами другою та третьою статті 185, частиною першою статті 70, частиною першою статті 71 КК України до п'яти років шести місяців позбавлення волі. Звільнений з-під варти в залі суду у зв'язку з повним відбуттям покарання;
- 25.05.2020 Запорізьким районним судом Запорізької області за частиною третьою статті 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком два роки,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника адвоката ОСОБА_5 ,
встановив:
03.08.2020 приблизно о 18.00 годині ОСОБА_3 , знаходячись біля кафе «Калина», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Товариська, буд. 58, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи за вищевказаною адресою в зазначений день та час, підійшов до потерпілої ОСОБА_6 , під приводом здійснення телефонної розмови отримав від потерпілої мобільний телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5» в корпусі золотистого кольору, вартістю 2 776,33 гривень, на який був одягнений чорний силіконовий чохол-бампер, який для потерпілої матеріальної цінності не має і в якому знаходилася належна потерпілій сім-карта оператора стільникового зв'язку ТОВ «лайфселл» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє і на рахунку якої грошові кошти були відсутні. Після чого ОСОБА_3 , утримуючи зазначений мобільний телефон у своїй руці та маючи реальну можливість розпорядитися ним, пішов в сторону будинку 58 по вул. Товариська в м. Запоріжжя, тим самим почав віддалятися від потерпілої, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для вищевказаної потерпілої та тримаючи у своїй руці належний потерпілій мобільний телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5» в корпусі золотистого кольору вартістю 2 776,33 гривень, покинув місце вчинення злочину, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Умисні дії ОСОБА_3 суд кваліфікує за частиною другою статті 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав. Дав показання наступного змісту. На початку вересня 2020 року вдень він зустрівся зі ОСОБА_7 . Вони підійшли до кафе «Калина». Далі, ОСОБА_8 пішов в приміщення кафе. На ганку кафе перебували потерпіла ОСОБА_9 , поряд з якою перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , його дружина ОСОБА_13 та ще дві жінки, яких він не знає. У жінок виник конфлікт з невідомим йому чоловіком. Потерпіла підійшла до нього та повідомила йому, що бажає закласти телефон. В цей час у неї задзвонив телефон. З її слів телефонував ОСОБА_14 , якому потерпіла перелічила осіб, які були поряд, після чого передала телефон йому зі словами: «На, ОСОБА_15 просить тебе». Ще вона сказала, щоб після розмови він віддав телефон ОСОБА_16 . Він поспілкувався з ОСОБА_17 , який попросив його перерахувати йому на абонентський рахунок десять гривень. Розмова тривала близько двох хвилин, після чого він передав телефон ОСОБА_18 , який був поряд та який також став спілкуватись з ОСОБА_19 . Він зі ОСОБА_20 пішли до магазину «Континент», розташованого через дорогу, де він перерахував грошові кошти на абонентський рахунок ОСОБА_21 . Далі, вони попрямували на зупинку громадського транспорту, розташовану біля кафе «Калина», де зустріли ОСОБА_22 , яка проживала по сусідству з ним. Він розмовляв з ОСОБА_23 , ОСОБА_8 перебував неподалік. Приблизно через п'ять хвилин до нього підійшов ОСОБА_24 з телефоном ОСОБА_6 та повідомив йому, що потерпіла дала йому свій телефон для закладу, щоб придбати наркотики. При цьому ОСОБА_24 запитав, - чи є у нього паспорт, щоб закласти телефон. Він відповів, що є. Далі він та ОСОБА_24 поїхали на маршрутному таксі в ломбард по вул. Шкільній. Телефон весь час перебував у ОСОБА_25 . При вході в ломбард він взяв у ОСОБА_26 мобільний телейон, оскільки документи були у нього. В ломбарді їм відмовили у позиці з закладом телефону, оскільки зі слів працівниці ломбарду телефон перебував у розшуку. Далі вони поїхали в ломбард неподалік пр. Металургів. Там їм теж повідомили, що телефон у розшуку та відмовили надати позику. Після цього, ОСОБА_24 зателефонував своєму знайомому Голованю та вони поїхали на мікрорайон «Піски» на таксі, де ОСОБА_24 продав телефон Голованю за 1 100 гривень. Сто гривень ОСОБА_24 дав йому, ще 100 гривень вони разом витратили на їжу. З ОСОБА_27 він розстався на греблі, де вийшов ОСОБА_24 , а він поїхав додому. До цього ОСОБА_18 зателефонували з поліції та повідомили, що потерпіла написала на них заяву. Наступного разу він побачив ОСОБА_26 , коли той віддавав грошові кошти потерпілій. Ввечері він зустрів потерпілу біля під'їзду свого будинку. Потерпіла була у стані алкогольного сп'яніння. Разом з нею був ОСОБА_28 . Вона стала кидатись на нього, але він повідомив їй, що приїде ОСОБА_24 та віддасть їй гроші. ОСОБА_24 в подальшому двічі віддавав потерпілій гроші в сумі 400 та 500 гривень, щоб та не писала на нього заяву. Про це йому розповіла сама потерпіла (том 2 аркуші справи 114 - 115).
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_3 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, його вина у вчиненні злочину підтверджується наступними доказами.
Показаннями свідка ОСОБА_29 , в яких зазначено, що з обвинуваченим та потерпілою він не знайомий. Перед Новим роком в одному з кіосків на ринку «Анголенко» він купив мобільний телефон кольору - хамелеон, ближче до блакитного. Марку та модель телефона не пам'ятає. Наступного дня йому зателефонував поліцейський та запропонував зустрітись. Під час зустрічі йому повідомили, що вказаний телефон був викрадений та в подальшому його вилучили (том 1 аркуші справи 209 - 210).
Показаннями свідка ОСОБА_30 , відповідно до яких вона знайома з потерпілою та обвинуваченим. 03.08.2020 вона перебувала в кафе «Калина» зі знайомими, де також бачила ОСОБА_31 період з 17.00 - 18.00 години вона зустрілась з потерпілою ОСОБА_6 та розмовляла з нею на зупинці громадського транспорту на відстані близько трьох метрів від кафе. Під час розмови потерпілій хтось зателефонував. Під час розмови до них підійшли обвинувачений ОСОБА_3 та ОСОБА_24 та обвинувачений запитав у потерпілої про те, з ким вона розмовляє. Потерпіла йому відповіла, але вона не пам'ятає з ким-саме. Обвинувачений попросив у неї телефон, щоб поспілкуватись і потерпіла сама йому передала свій телефон. Обвинувачений став розмовляти по телефону, при цьому став трохи відходити. Разом з ним відходив і ОСОБА_32 . Далі, потерпіла сказала обвинуваченому, щоб той повернув телефон, але той продовжував відходити від них. Потерпіла попередила його, що викличе поліцію, але той продовжував віддалятись. Вважає, що обвинувачений чув, що потерпіла вимагала у нього повернути їй телефон, оскільки вона гучно висловлювала вимогу. Після цього потерпіла зателефонувала до поліції вже з її телефону. Обвинувачений та ОСОБА_24 далі пішли в арку між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , яка розташована на відстані 30 - 50 метрів від неї та потерпілої. Обвинуваченого вони не переслідували, оскільки у потерпілої хворі ноги. Поліцейські приїхали через 10 - 15 хвилин. Перед їх приїздом потерпіла попросила її розповісти поліцейським, що обвинувачений вирвав у неї телефон, а не те, що вона сама передала йому телефон. Далі, поліцейські опитали потерпілу, після чого вона, потерпіла та поліцейські в службовому автомобілі поїхали по мікрорайонам розшукувати обвинуваченого. Обвинуваченого не розшукали. Потім потерпіла проїхала з поліцейськими писати заяву, а її висадили з автомобіля. Вона не бачила того, що обвинувачений передавав комусь телефон потерпілої. В подальшому потерпіла розповіла їй, що телефон їй був повернутий, але обвинувачений в той час вже перебував під вартою. Крім цього, потерпіла їй розповіла, що ОСОБА_24 давав їй грошові кошти за телефон (том 1 аркуші справи 224 - 225).
Показаннями свідка ОСОБА_31 , в яких зазначено, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_3 та потерпілою ОСОБА_6 . В серпні 2020 року вдень о 14.00 - 15.00 годині він сидів біля кафе «Калина». Поряд також знаходились потерпіла ОСОБА_6 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , жінка на ім'я ОСОБА_13 , чоловік на ім'я ОСОБА_36 та ще кілька осіб. Вони святкували День народження. Потерпіла під час святкування вживала алкоголь. Близько 16.00 - 17.00 години до них підійшов обвинувачений, а можливо він вже був з ними - точніше не пам'ятає. Біля кафе відбулась якась бійка. Далі, до обвинуваченого підійшла потерпіла та віддала йому телефон зі словами: «На, тобі дзвонять». Обвинувачений став з кимось спілкуватись по телефону. Потім він підійшов до потерпілої та про щось з нею розмовляв приблизно п'ять хвилин. Він перебував на відстані 10 - 15 метрів від обвинуваченого за ганком. Після цього обвинувачений повернувся до нього і сказав: «Поїхали». Вони пішли на зупинку громадського транспорту. На зупинці обвинувачений розповів йому, що потерпіла віддала йому телефон, щоб він його продав та привіз їй гроші, за які вона мала купити наркотики «метадон». Через п'ять - десять хвилин вони сіли в маршрутне таксі № 81. Він та обвинувачений за ініціативою останнього поїхали на мікрорайон «Південний», де обвинувачений продав телефон потерпілої за 1 000 гривень чоловіку на прізвисько « ОСОБА_37 », з яким вони були знайомі раніше. Особисто він нікому не телефонував. Гроші від продажу отримав обвинувачений. За вказані грошові кошти обвинувачений купив йому цигарки та пиво. Залишок грошей хотіли віддати потерпілій. Далі вони викликали таксі та поїхали на свій мікрорайон. По дорозі, коли проїжджали греблю, йому зателефонував поліцейський та повідомив, що потерпіла написала на них заяву та щоб вони приїхали до поліції. Весь цей час телефон був у обвинуваченого та на нього ніхто не телефонував. Після приїзду на мікрорайон він та обвинувачений вирішили зустрітись з потерпілою, щоб вирішити проблему. Вони зайшли до неї додому, але вона була відсутня. Після цього він пішов додому. Обвинувачений розповідав, що потерпіла мала його чекати біля кафе, щоб він віддав гроші. ОСОБА_38 пішов обвинувачений він не знає. З проханням повернути телефон потерпіла до обвинуваченого не зверталась. В подальшому вона розповіла йому, що написала заяву до поліції через те, що він та обвинувачений намагались її ошукати. По дорозі на мікрорайон «Південний» вони також заїжджали в ломбард на пр. Металургів, але там відмовились давати позику, бо телефон був у розшуку (том 2 аркуші справи 5 - 7).
Показаннями свідка ОСОБА_39 , відповідно до яких з обвинуваченим та потерпілою він не знайомий, але бачився з ними декілька разів, оскільки проживав на Бородінському мікрорайоні. Рік тому наприкінці серпня о 17.00 - 19.00 годині йому зателефонував чоловік, хто саме не пам'ятає, та запропонував купити телефон «XIAOMI». Він погодився. На мікрорайоні «Піски» біля пошти він зустрівся з чоловіком, ким саме не пам'ятає, та купив у нього вказаний телефон «XIAOMI REDMI 5» або «XIAOMI REDMI NOTE 5» передня сторона білого кольору, а задня - золотистого за 1 000 - 1 500 гривень. Чоловік повідомив, що телефон належить йому. Можливо той чоловік був з товаришем. Наступного дня на ринку « ОСОБА_40 » вказаний телефон у нього купила дівчина. Того ж дня в обід його викликали до поліції (том 2 аркуші справи 19 - 20).
Показаннями свідка ОСОБА_41 , в яких зазначено, що він перебуває з обвинуваченим у дружніх стосунках, з потерпілою - не знайомий. 03.08.2020 увечері він вийшов зі свого будинку. Біля будинку АДРЕСА_4 , де проживає обвинувачений ОСОБА_3 , він зустрів обвинуваченого, який сидів на лавці. Вони курили та розмовляли. Далі, до них підбігла потерпіла ОСОБА_6 та стала кричати та кидатись на обвинуваченого. Вона вимагала, щоб той повернув їй телефон. Казала, що викликала поліцію. Як потім з'ясувалось - у неї викрали телефон. Конфлікт тривав приблизно 15 хвилин. Потім приїхали поліцейські та забрали їх обох (том 2 аркуші справи 66 - 68).
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2020, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_6 звернулась до Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області з заявою, в якій просила притягнути до відповідальності ОСОБА_42 , який відкрито заволодів її мобільним телефоном Ксяомі Редмі 5 золотистого кольору з номером НОМЕР_1 , разом з ним знаходився ОСОБА_11 (том 1 аркуш справи 49).
Протоколом огляду місця події від 03.08.2020, в якому під час огляду відкритої ділянки місцевості, яка розташована з тильної сторони будинку АДРЕСА_2 , а саме ділянки пішохідної доріжки, слідчим зафіксована обстановка на місці події. Також, під час огляду місця події ОСОБА_6 пояснила, що приблизно о 17.30 годині вона знаходилась на даній ділянці, й в цей момент розмовляла по своєму мобільному телефону. В цей момент у неї з рук вирвали мобільний телефон двоє чоловіків, а саме ОСОБА_43 та ОСОБА_11 , яких вона знає та зможе впізнати наживо та по фото (том 1 аркуші справи 50 - 57).
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2020, згідно з яким потерпіла ОСОБА_6 впізнала обвинуваченого ОСОБА_3 , який 03.08.2020 приблизно о 17.40 - 17.50 годині відкрито заволодів телефоном «XIAOMI REDMI 5». Упізнала особу за загальними рисами обличчя (том 1 аркуші справи 58 - 61).
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2020, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_6 впізнала свідка ОСОБА_31 , який 03.08.2020 приблизно о 17.40 - 17.50 годині знаходився поруч з обвинуваченим ОСОБА_3 , який відкрито заволодів телефоном «XIAOMI REDMI 5». Упізнала особу за загальними рисами обличчя (том 1 аркуші справи 62 - 65).
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2020, згідно з яким свідок ОСОБА_39 впізнав свідка ОСОБА_31 , який 03.08.2020 приблизно о 20.00 - 21.00 годині був разом з обвинуваченим ОСОБА_3 . Упізнав особу за загальними ознаками зовнішності (том 1 аркуші справи 66 - 69).
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2020, відповідно до якого свідок ОСОБА_39 впізнав обвинуваченого ОСОБА_3 , у якого 03.08.2020 приблизно о 20.00 - 21.00 він придбав мобільний телефон «XIAOMI REDMI 5» за грошові кошти в сумі 1 000 гривень. Упізнав особу за загальними рисами обличчя (том 1 аркуші справи 70 - 73).
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.08.2020, в якому зазначено про те, що свідок ОСОБА_29 впізнав свідка ОСОБА_39 , який продав йому телефон. Упізнав особу за загальними ознаками (том 1 аркуші справи 74 - 76).
Протоколом огляду речей від 26.08.2020, згідно з яким слідчим за участю свідка ОСОБА_29 оглянутий телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5». Під час огляду свідок ОСОБА_29 пояснив, що вказаний телефон він 16.08.2020 купив в кіоску на ринку «Анголенко» у ОСОБА_39 (том 1 аркуші справи 77 - 79).
Протоколом огляду речей від 27.08.2020, відповідно до якого слідчим за участю потерпілої ОСОБА_6 оглянутий телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5». Під час огляду потерпіла пояснила, що вказаний телефон був викрадений у неї 03.08.2020 біля кафе «Калина» (том 1 аркуші справи 80 - 82).
Постановою про визнання речовим доказом від 25.08.2020, в якому зазначено, що мобільний телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5» в корпусі золотистого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , визнаний речовим доказом у кримінальному провадження № 12020080050002326 від 03.08.2020 та переданий на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_6 (том 1 аркуш справи 83).
Розпискою потерпілої ОСОБА_6 від 04.09.2020, згідно з якою вона отримала на відповідальне зберігання мобільний телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5» в корпусі золотистого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 (том 1 аркуш справи 84).
Висновком експерта від 20.08.2020 № 10-751, наданого на підставі Постанови про проведення експертизи від 04.08.2020, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5» в робочому стані, який перебуває у користуванні з листопада 2019 року станом на 03.08.2020 складає 2 776,33 гривень (том 1 аркуші справи 85 - 92).
Протоколом проведення слідчого експерименту від 18.08.2020 з відеозаписом слідчої (розшукової) дії, відповідно до якого свідок ОСОБА_31 розповів про обстановку та обставини події, яка відбулась 03.08.2020, за яких обвинувачений ОСОБА_3 заволодів належним потерпілій мобільним телефоном, а також відтворив їх (том 1 аркуші справи 97 - 100).
Вказаний доказ узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_30 .
Суд відхиляє аргументи захисника адвоката ОСОБА_5 про недопустимість Протоколу проведення слідчого експерименту від 18.08.2020 за участю свідка ОСОБА_31 через те, що він отриманий з порушенням права обвинуваченого на захист та за його відсутності; слідчий експеримент проведений у темний час доби, а подія мала місце в денний час; фактично під час слідчого експерименту відбувався допит свідка; в протоколі не зазначено, яким приладом відбувалась фіксація слідчої дії та де знаходиться оригінал відеозапису слідчої дії та долучений диск невідомого походження, з наступних підстав.
Щодо порушення права обвинуваченого на захист під час слідчого експерименту за участю свідка. Відповідно до частини третьої статті 240 КПК України до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Отже, участь підозрюваного у слідчому експерименті за участю свідка не є обов'язковою і його право на захист слідчим не було порушене.
Важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія. Враховуючи, що метою вказаного слідчого експерименту було відтворення дій, обстановки, обставин події злочину, а не проведення необхідних дослідів чи випробувань, час доби в момент проведення даного слідчого експерименту не має вирішального значення.
Термін «показання» в контексті частини четвертої статті 95 КПК України використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами статті 95 цього Кодексу.
Водночас, метою слідчого експерименту відповідно до частини першої статті 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасником слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами статті 94 КПК України.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб'єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз'яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (стаття 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними статтею 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.
Таким чином, у цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та Протоколу проведення слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до статті 91 КПК України.
Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 21.07.2020 у справі № 545/1937/18 та від 17.03.2021 у справі № 761/10306/15-к.
Також, в Протоколі проведення слідчого експерименту від 18.08.2020, проведеного за участю свідка ОСОБА_31 , зазначено, що хід проведення слідчого експерименту зафіксований за допомогою відеокамери «PANASONIC HC-V260» на носій інформації - карту пам'яті microSD «KINGSTON» 16 гігабайт, відеозапис з якої перенесений на диск.
Вказані досліджені судом докази узгоджуються між собою і беззаперечно доводять, що саме обвинувачений ОСОБА_3 03.08.2020 приблизно о 18.00 годині, знаходячись біля кафе «Калина», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Товариська, буд. 58, заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_6 , після чого, утримуючи його у своїй руці та маючи реальну можливість розпорядитися ним, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для потерпілої, покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду.
Суд вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_3 в частині того, що мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_6 заволодів свідок ОСОБА_31 , який в подальшому і продав його свідку ОСОБА_39 , оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2020, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_6 , відповідно до яких саме обвинуваченому ОСОБА_3 потерпіла передала мобільний телефон. Також, згідно з Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.08.2020, проведеного за участю свідка ОСОБА_39 , саме обвинувачений ОСОБА_3 продав йому мобільний телефон потерпілої. Суд розцінює вказані доводи обвинуваченого як його спробу уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Суд критичного оцінює показання потерпілої ОСОБА_6 , відповідно до яких 03.08.2020 вранці вона проходила біля кафе «Калина» по вул. Товариській. Біля кафе вона побачила знайомих. Вона покурила з ними близько години, вжила алкоголь, та пішла додому. Того ж дня близько 17.30 години вона пішла на зупинку громадського транспорту та проходила повз кафе «Калина». Біля кафе стояв обвинувачений та на вприсядки сидів ОСОБА_24 з келихом пива. В цей час у неї задзвонив телефон. Телефонував ОСОБА_44 . Під час розмови вона повідомила ОСОБА_45 , що поряд з нею перебуває обвинувачений ОСОБА_3 . ОСОБА_46 попросив її передати телефон обвинуваченому, що вона і зробила. В цей же час біля кафе на ганку сталась бійка. Вона відволіклась на бійку, а коли повернулась секунд через десять до обвинуваченого, то побачила, що той з ОСОБА_27 вже пішли. Куди саме - вона не бачила. Через 10 хвилин вона намагалась зателефонувати на свій абонентський номер з телефону, який попросила у перехожого, але її телефон вже був вимкнутий. Далі, вона пішла додому до ОСОБА_10 та розповіла їй про те, що сталось. Сама ОСОБА_33 не була присутня під час події. Дозволу ОСОБА_3 розпоряджатись її телефоном вона не давала. Телефон обвинувачений у неї з руки не виривав. Чи надала вона телефон ОСОБА_3 добровільно - не може відповісти. Того ж дня близько 22.00 години вона зустріла обвинуваченого та ОСОБА_47 під під'їздом будинку обвинуваченого. Обвинувачений був в неадекватному стані з пляшкою слабоалкогольного напою. Вона викликала поліцію. Телефон в подальшому їй був повернутий поліцейським. Просить не карати обвинуваченого, оскільки той має дитину. ОСОБА_33 вона не просила давати показання про те, що обвинувачений вирвав у неї телефон (том 2 аркуші справи 66 - 68).
Вказані показання в частині відсутності під час події свідка ОСОБА_30 спростовуються показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , в яких зазначено, що свідок ОСОБА_30 перебувала біля кафе «Калина» під час події.
Також, суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_48 , відповідно до яких вона знайома з обвинуваченим ОСОБА_3 та потерпілою ОСОБА_6 . Про злочин їй відомо зі слів ОСОБА_33 та ОСОБА_49 день події на зупинці громадського транспорту біля кафе «Калина» ОСОБА_33 їй розповіла, що потерпіла дала свій телефон комусь зателефонувати. Той зателефонував та віддав телефон іншій особі. Їй було відомо, що обвинувачений був затриманий. Чи брав телефон ОСОБА_24 їй не відомо. ОСОБА_50 повідомив їй ті самі обставини. І ОСОБА_51 і ОСОБА_50 були у стані легкого алкогольного сп'яніння. Вона є хрещеною матір'ю сина обвинуваченого ОСОБА_52 (том 2 аркуші справи 128 - 129).
Вказаний доказ, який відповідно до статті 97 КПК України є показаннями з чужих слів, спростовується показаннями свідка ОСОБА_30 , зі слів якої свідок ОСОБА_48 дізналась про обставини події, а також свідка ОСОБА_31 , відповідно до яких мобільний телефон після заволодіння ним обвинувачений ОСОБА_3 нікому не передавав. Крім цього, свідок ОСОБА_49 , зі слів якого свідок ОСОБА_48 також дізналась про подію, не був безпосереднім очевидцем події.
Суд не визнає належним доказом Протокол проведення слідчого експерименту від 18.08.2020 з відеозаписом слідчої (розшукової) дії, згідно з яким потерпіла ОСОБА_6 відтворила обстановку та обставини події, яка відбулась 03.08.2020, та пояснила обставини та механізм заволодіння обвинуваченим ОСОБА_3 належним їй мобільним телефоном (том 1 аркуші справи 93 - 96).
Зміст вказаного Протоколу проведення слідчого експерименту суперечить відеозапису слідчої (розшукової) дії, а саме - в Протоколі зазначено, що обвинувачений ОСОБА_3 заволодів мобільним телефоном потерпілої, вихопивши його з рук останньої. Проте, відповідно до відеозапису слідчої (розшукової) дії потерпіла не описувала та не відтворювала механізм заволодіння обвинуваченим предметом злочину. Також, вказаний доказ суперечить показаннями свідка ОСОБА_30 в частині способу заволодіння обвинуваченим мобільним телефоном, яка зазначила, що потерпіла самостійно передала обвинуваченому мобільний телефон для телефонної розмови. Інших належних та допустимих доказів, які б підтвердили факт того, що обвинувачений вирвав телефон з руки потерпілої, суду не надано.
На підставі статті 62 Конституції України та частини четвертої статті 17 КПК України суперечливість у вказаних доказах трактується на користь обвинуваченого.
Не є належним доказом Протокол проведення слідчого експерименту від 18.08.2020, згідно з яким свідок ОСОБА_30 відтворила обстановку та обставини події, яка відбулась 03.08.2020, та пояснила обставини та механізм заволодіння обвинуваченим належним потерпілій мобільним телефоном (том 1 аркуші справи 101 - 104), який суперечить показанням свідка ОСОБА_30 в частині способу заволодіння обвинуваченим предметом злочину.
Крім цього, не є допустимими доказами Протокол одночасного допиту осіб від 22.09.2020 за участю потерпілої ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_3 , Протокол одночасного допиту осіб від 22.09.2020 за участю свідка ОСОБА_31 та підозрюваного ОСОБА_3 , оскільки відповідно до частини четвертої статті 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Не є допустим доказом і рапорт старшого інспектора чергового відділу моніторингу Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_53 про реєстрацію події в ЄО за № 22195 від 03.08.2020 (том 2 аркуш справи 65-1), оскільки відповідно до статті 103 КПК України рапорт поліцейського не є формою фіксування кримінального провадження. Суд зауважує, що заява потерпілої ОСОБА_6 була зафіксована в Протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2020, який був досліджений судом.
Згідно з частиною п'ятою статті 9 КПК України кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, повністю доведена «поза розумним сумнівом».
Судом уточнені викладені в обвинуваченні обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_3 заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_6 . А саме, стороною обвинувачення зазначено, що обвинувачений заволодів предметом злочину, вихопивши його шляхом ривку з її правої руки. Проте, судом встановлено, що заволодіння відбулось шляхом самостійної передачі його потерпілою обвинуваченому для здійснення телефонної розмови, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 .
Також, судом уточнені обставини щодо способу пересування обвинуваченого після заволодіння мобільним телефоном. В обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений ОСОБА_3 , заволодівши майном потерпілої, почав бігти в сторону будинку 58 по вул. Товариська в м. Запоріжжя. Проте, суд встановив, що після заволодіння предметом злочину обвинувачений не побіг, а пішов в сторону будинку АДРЕСА_2 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 .
Дані уточнення, на думку суду, відповідають вимогам абзацу першого пункту 2 частини третьої статті 374 КПК України, а саме, - у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому такі уточнення формулювання обвинувачення не є зміною висунутого обвинувачення, яким обмежений суд відповідно до частин першої та третьої статті 337 КПК України чи виходом за його межі, оскільки під час змін формулювання не відбулось зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, та не встановлено нових фактичних обставин кримінального правопорушення, зміни яких властиві лише стороні обвинувачення - прокурору.
Також, суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення відомостей про те, що після заволодіння обвинуваченим мобільним телефоном потерпілої та залишення ним місця події, остання почала кричати вимогу повернути мобільний телефон. Вказана обставина підтверджується лише показаннями свідка ОСОБА_30 , які в свою чергу в цій частині суперечать показанням свідка ОСОБА_31 , що відповідно до статті 62 Конституції України та частини четвертої статті 17 КПК України тлумачиться судом на користь обвинуваченого.
При цьому суд зауважує, що виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК України шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об'єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.
Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.
Суд встановив, що потерпіла ОСОБА_6 добровільно не передавала свій мобільний телефон обвинуваченому ОСОБА_3 , що є обов'язковою ознакою шахрайства. Фактично обвинувачений використав обставини, що об'єктивно склалися на момент грабежу. Тож зловживання довірою потерпілої у конкретному випадку було лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності потерпілої, засуджений розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися нею як протиправні.
Оскільки зловживання довірою за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства.
Аналогічні висновки містить постанова Верховного Суду від 21.07.2020 у справі № 545/1937/18.
При призначенні покарання відповідно до статей 65 - 67 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, що впливають на покарання.
ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, у шлюбі не перебуває, на утриманні дітей не має, не працює, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебував на профілактичному обліку лікаря-нарколога з 06.10.2015 до 25.01.2017.
Суд не бере до уваги повідомлені захисником обставини про утримання обвинуваченим ОСОБА_3 неповнолітньої дитини, оскільки належних та допустимих доказів вказаної обставини суду не подано.
Обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , судом не встановлені. При цьому, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, суд визнає рецидив злочину.
Враховуючи у сукупності тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його особу, систематичне вчинення ним злочинів проти власності, вчинення ним злочину під час іспитового строку, ступінь його вини, суд вважає необхідним призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкції, передбаченої частиною другою статті 186 КК України, у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, в даному випадку є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ухвалою слідчого судді від 03.09.2020 обвинуваченому ОСОБА_3 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 03.09.2020. Вказаний запобіжний захід був продовжений ухвалами суду від 28.10.2020, 21.12.2020, 11.02.2021, 08.04.2021, 01.06.2021, 27.07.2021. Ухвалою суду від 20.09.2021 обвинуваченому ОСОБА_3 був змінений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, який продовжувався ухвалами суду від 18.11.2021 та 17.01.2022. Термін запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту сплив 17.03.2022
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до статті 100 КПК України.
Відповідно до частини другої статті 124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта ( висновок експерта № 10-751 від 20.08.2020) в сумі 490,35 гривень.
Керуючись статтями 7 - 10, 20 - 29, 84 - 89, 91 - 94, 124, 368, 370, 374, 376 КПК України, суд
ухвалила:
ОСОБА_42 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі частини першої статті 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 25.05.2020 у кримінальному провадженні № 1-кп/317/279/2020 (справа № 317/929/20), та призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Строк покарання ОСОБА_3 обчислювати з дня фактичного затримання для відбування покарання.
На підставі частини п'ятої статті 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_3 строк тримання під вартою з 03 вересня 2020 року до 20 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Стягнути зі ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта (висновок експерта № 10-751 від 20.08.2020) в сумі 490 (чотириста дев'яносто) гривень 35 копійок.
Речовий доказ - мобільний телефон марки «XIAOMI» модель «REDMI NOTE 5» в корпусі золотистого кольору, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , переданий на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_6 , - залишити ОСОБА_6 за належністю.
Вирок, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Запоріжжя протягом 30 днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Суддя: