27 квітня 2022 року Справа № 160/1543/21
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправними дій, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягненні середнього заробітку -
Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до відповідача-1 - Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2 - Офісу Генерального прокурора, відповідача-3 - Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-4 - Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-5 - Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-6 - Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати Рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16.10.2020 року;
- визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо проведення атестації, в порядку, передбаченому Розділом II Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-ІХ від 19.09.2019 року, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №40 від 19.11.2020 про неуспішне проходження першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1087-к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ “Про прокуратуру” з 30 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області або іншій рівнозначній посаді з 30.12.2020;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м.Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.
В обґрунтування правової позиції позивач зазначає про порушення Третьою кадровою комісією порядку проходження ним атестації, хибності та некоректності тестових запитань, що призвело до не набрання ним прохідного балу та прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації, а також про порушення принципу юридичної визначеності та відсутності правових підстав для видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу про його звільнення.
Ухвалою суду від 08.02.2021 року позовну заяву було залишено без руху.
Ухвалою суду від 25.02.2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до адміністративного суду в частині позовних вимог було відмовлено. Позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача-1 - Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2 - Офісу Генерального прокурора, відповідача-3 - Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-4 - Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-5 - Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-6 - Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Васеніна Володимира Володимировича в Групу 1 з датою тестування 16.10.2020 року - повернуто позивачу.
Щодо іншої частини позовних вимог, ухвалою суду від 25.02.2021 року, після усунення недоліків позовної заяви, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, за наявними у справі матеріалами.
16.03.2021 року від ОСОБА_1 надійшла апеляційна скарга на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року про відмову у задоволенні заяви позивача про поновлення строку звернення до адміністративного суду в частині позовних вимог та повернення позовної заяви в частині позовних вимог.
Ухвалою суду від 25.03.2021 року було зупинено провадження у адміністративній справі №160/1543/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідача-1 - Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2 - Офісу Генерального прокурора, відповідача-3 - Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, до перегляду в порядку апеляційного провадження ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року про відмову у задоволенні заяви позивача про поновлення строку звернення до адміністративного суду в частині позовних вимог та повернення позовної заяви ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16.10.2020 року.
21.04.2021 року надійшов відзив на позов від Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому відповідач зазначив, що позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. Наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача видано у відповідності до вимог Закону № 113-ІХ у зв'язку з неуспішним проходженням позивачем атестації. При цьому, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді, рівнозначній посаді першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без задоволення. Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2021 року залишено без змін.
Ухвалою суду від 31.08.2021 року було поновлено провадження у адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження, з проведенням підготовчого засідання.
15.09.2021 року засобами поштового зв'язку до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову повністю. В обґрунтування правової позиції зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Твердження позивача про наявність у нього проблем із здоров'ям та неможливістю у зв'язку із цим належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Доводи позивача про невідповідність рішення кадрової комісії вимогам умотивованості та обґрунтованості не заслуговують на увагу, оскільки у спірному рішенні кадрової комісії №40 від 19.11.2020 року зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
01.10.2021 року засобами електронного зв'язку та 04.10.2021 року засобами поштового зв'язку від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора.
13.12.2021 року від позивача надійшла заява про зміну підстав позову, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо проведення атестації, в порядку, передбаченому Розділом II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 року, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 40 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1087-к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області з 31.12.2020 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38; код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.
Ухвалою суду від 13.01.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
В судовому засіданні позивач, представник позивача та представник відповідачів підтримали свої правові позиції в повному обсязі.
Третій відповідач - Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), явку свого представника в судове засідання не забезпечив , заяв по суті справи до суду не надав, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши позивача, представника позивача та представника відповідачів, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -
Позивач, ОСОБА_1 , з 27.10.1997 року працював в органах прокуратури України.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 року № 2615к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п. 7 розділу II Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання зазначеної вимоги позивачем 08.10.2019 року подано на ім'я Генерального прокурора відповідну заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 27.04.2020 року № 342к його призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області.
Наказом Офісу Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур.
Встановлено, що позивач 16.10.2020 року проходив перший етап атестації прокурорів шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрав 67 балів, що є меншим, ніж прохідний бал (70 балів).
Згідно протоколу засідання третьої кадрової комісії № 3 від 16.10.2020 (друге питання порядку денного) випливає, що комісією сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16.10.2020, набравши менше 70 балів (додаток 2 до цього протоколу, прізвище позивача під номером 10).
Згідно протоколу №11 засідання третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року, на засіданні членами комісії ухвалено рішення про те, що прокурори, які складали іспити 15, 16, 19 жовтня та 2 і 9 листопада 2020 року та за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний, є такими, що неуспішно пройшли атестацію (шосте питання порядку денного). Серед наведених прізвищ є прізвище позивача - ОСОБА_1 .
Згідно Рішення №40 про неуспішне проходження прокурорами атестації від 19.11.2020 року третя кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 .
Вказане рішення мотивоване тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку проходження прокурора атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Не погодившись із Рішенням №40 про неуспішне проходження прокурорами атестації від 19.11.2020 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19.09.2019 року (далі - Закону № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.
Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697 (далі - Закон № 1697).
За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Пунктом 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону № 113-ІХ, Генеральним прокурором, 03.10.2019 року видано наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На день набрання чинності Законом №113-ІХ позивач перебував на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області згідно з наказом прокурора Дніпропетровської області № 2615к від 14.12.2015 року.
08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та згодою на проходження атестації.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 27.04.2020 року № 342к позивача було призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області.
Відповідно до пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п.1 ст.39 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону №113-ІХ) адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: Генерального прокурора; першого заступника Генерального прокурора; заступника Генерального прокурора; керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; керівника обласної прокуратури; першого заступника керівника обласної прокуратури; заступника керівника обласної прокуратури; керівника підрозділу обласної прокуратури; заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; керівника окружної прокуратури; першого заступника керівника окружної прокуратури; заступника керівника окружної прокуратури; керівника підрозділу окружної прокуратури; заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.
Отже, обов'язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення після набрання чинності Законом №113-ІХ.
Як вбачається з наказу прокурора Дніпропетровської області від 27.04.2020 року № 342к позивача було призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області - адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, а не в окружній прокуратурі.
При цьому, позивачем не надано доказів, які б свідчили про його призначення, перебування на адміністративній посаді в окружній прокуратурі, передбаченій п.12 ч.1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру», в редакції Закону №113-ІХ, тобто на час його призначення на посаду.
Відповідно до протоколу спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року № 1, кадровими комісіями одноголосно ухвалено рішення про затвердження графіків складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (перше питання порядку денного), відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 16.10.2020 року. Графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Крім того, відповідно до п. 31 Розділу V «Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту, продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Відтак, доводи позивача, що посада першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 відповідає пункту 12 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» - перший заступник керівника окружної прокуратури, що виключає обов'язок позивача проходити атестацію, є необґрунтованими, безпідставними та юридично недоведеними.
Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Отже, першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і підтверджується рішенням № 40 третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року та не заперечується сторонами. У зв'язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що напередодні тестування він почав приймати медичний препарат «Кетанов», вживання якого має певні побічні реакції: сонливість, головний біль, що вплинуло на його увагу, швидкість реакції та призвело до низького результату іспиту.
Судом встановлено, що позивач 16.10.2020 звернувся до Голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою (зареєстрована в Офісі Генерального прокурора 23.10.2020 за №208953-20) про погане самопочуття під час складання іспиту та з проханням вирішити питання щодо призначення йому іншої дати та часу для перездачі іспиту.
З протоколу засідання третьої кадрової комісії № 8 від 05.11.2020 (друге питання порядку денного) вбачається, що комісією разом з іншими розглянута заява позивача щодо можливості перездати іспит у зв'язку із поганим самопочуттям, вживанням напередодні препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що призвело до неуспішного складання іспиту (67 балів).
Зі змісту протоколу випливає, що комісією опитано медичного працівника, присутнього у залі тестування, та факту звернення ОСОБА_1 під час проведення тестування за медичною допомогою не встановлено. Кадрова комісія не має можливості оцінити вплив стану здоров'я прокурора на результат проходження тестування безпосередньо під час його проведення. Рішення про можливість проходження тестування з урахуванням свого стану здоров'я приймає безпосередньо прокурор, який прибув згідно графіка.
Комісія вирішила залишити без задоволення заяву ОСОБА_1 на підставі п.7 розділу І Порядку № 221 щодо недопущення одним і тим самим прокурором повторного проходження атестації або одного з її етапів. Підстав для призначення нової дати ОСОБА_1 для складання іспиту Комісією не встановлено.
У подальшому, 12.11.2020 позивач повторно звернувся до Голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою (зареєстрована в Офісі Генерального прокурора 18.11.2020 за №231899-20) про погане самопочуття під час складання іспиту та із вказівкою на некоректність деяких питань іспиту, без зазначення конкретних прикладів. Листом за вих.№07/1/1-110398вих-20 від 24.11.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про передачу його звернення на розгляд безпосередньо до третьої кадрової комісії.
Суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо протиправності дій кадрової комісії при відмові йому у призначенні нового часу та дати складання іспиту у зв'язку з поганим самопочуттям під час проведення тестування, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебував в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування.
Крім того, у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, проте таким правом позивач не скористався.
Відповідно до положень п. 7 розділу І Порядку № 221 призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.
Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
У разі наявності під час тестування об'єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.
Про наявність таких обставин позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.
Викладене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 та від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20.
Отже, твердження позивача про наявність у нього проблем із здоров'ям та неможливістю у зв'язку з цим належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
Також, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про некоректний виклад деяких питань, що вплинули на результат його тестування.
З метою дотримання судом принципу офіційного з'ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів досліджено відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та звіт про складання 16.10.2020 року позивачем іспиту. У відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис як при отриманні логіну (U20201016919), так і результатів тестування із зазначенням кількості балів - 67. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні його зауваження, скарги, зокрема про некоректний виклад деяких питань.
Відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачем було витрачено час на тестування - 1 годину 12 хвилин 48 секунд, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку № 221) 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. Таким чином, позивачем тестування закінчено достроково.
У роздруківці визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачем, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.
Судом досліджені питання, щодо некоректності яких заявляв позивач в обґрунтування позовних вимог, та встановлено, що на виконання доручення виконувача обов'язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовувався перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права та його адміністрування, на яке належить Тренінговому центру прокурорів України.
Приписами п. 3 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що тестування триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Пунктом 3 розділу II Порядку № 221 кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал.
Відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачу було запропоновано питання №788 «У якому разі кількість присутніх у залі судового засідання при розгляді кримінального провадження може бути обмежена головуючим?». Із запропонованих варіантів відповідей: 1) недостатньо місць у залі судового засідання; 2) створення перешкод у проведенні судового розгляду; 3) на вимогу обвинуваченого; 4) дослідження аудіо- і відеозаписів, позивач відповів: «Дослідження аудіо- і відеозаписів», тоді як вірною була визначена відповідь: «недостатньо місць у залі судового засідання».
Згідно протоколу №11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), при розгляді звернення ОСОБА_2 щодо некоректності питання №788, комісія погодилась з доводами про некоректність питання вказаного питання, у зв'язку з чим суд вважає, що позивач не має нести негативні наслідки у зв'язку з неправильною відповіддю на вказане питання.
Також позивач наполягає на некоректності запитань №№318, 506, 344, які наведені у роздруківці про деталі іспиту, проте суд відхиляє такі доводи позивача з огляду на наступне.
Так, на питання №318 «Чи є затримання під час досудового розслідування запобіжним заходом?» позивач відповів «Ні», тоді як вірною відповіддю є «Так».
Відповідно до ст.ст. 207, 208 Кримінального процесуального кодексу України затримання особи є основним видом тимчасового запобіжного заходу, який здійснюється з метою припинення кримінального правопорушення, попередження уникнення від слідства чи суду та запобігання спробам перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Можливість затримання особи без попереднього отримання рішення суду обумовлена тим, що часто необхідність затримання виникає раптово і має невідкладний характер. А отже, правильною відповіддю на питання №318 є «Так».
На питання №506 «Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться» позивач відповів «Виключно за дозволом слідчого судді», тоді як правильною відповіддю є «Якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб».
Відповідь на це питання регламентується ч.2 ст. 246 Кримінального процесуального кодексу України, якою визначено підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій: «Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів». Отже, оскільки наведена стаття процесуального закону не передбачає наявність «виключно дозволу слідчого судді» правильною відповіддю на питання №506 є «Якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб».
На питання №344 «У разі, якщо вчинене діяння одночасно містить ознаки кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ст.112 Кримінального кодексу України «Посягання на життя державного чи громадського діяча» та ст. 115 Кримінального кодексу України «Умисне вбивство», воно кваліфікується за:» позивач відповів «за п.8 ч.2 ст.115 Кримінального кодексу України», тоді як відповідь системи тестування: «ст.112 Кримінального кодексу України».
Системним аналізом норм Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що специфічною ознакою злочину, визначеного ст.112 Кримінального кодексу України, є потерпілий. Ним може бути тільки державний чи громадський діяч, обраний (призначений) на посаду у встановленому Конституцією і законами України порядку. Перелік осіб, які можуть бути потерпілими, міститься у ст. 112 КК і є вичерпним. Тому посягання на життя інших вищих посадових осіб України за мотивами їх державної діяльності не тягне відповідальності за ст. 112 КК і за відповідних обставин кваліфікується за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК або за іншою відповідною нормою Особливої частини КК. Відповідно до п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 7 лютого 2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи" умисне вбивство або замах на вбивство державного чи громадського діяча за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтею 112 КК. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті. Отже, правильною відповіддю на питання №344 є «ст.112 Кримінального кодексу України».
Дослідивши вищезазначені питання, суд встановив, що тільки одне із наведених питань (№788) містить некоректні варіанти відповідей.
Проте, зазначене не вплинуло на досягнення прохідного балу позивача при проходженні анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (встановлений результат 67 балів).
Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
З аналізу наведених норм слідує, що на кадрові комісії покладено обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, що б рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
У оскаржуваному рішенні № 40 третьої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв'язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (67 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 70).
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Суд зазначає, що проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відповідно до вимог пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону.
Вказані висновки суду узгоджуються з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 21.09.2021 у справах №160/6204/20 та №200/5038/20.
На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури 24.12.2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 1087к про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Щодо доводів позовної заяви позивача про протиправність наказу № 1087 к від 24.12.2020 року про його звільнення з мотивів порушення принципу правової визначеності та відсутністю події, з якою пов'язано застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII, суд зазначає наступне.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, порядок призначення та звільнення з посад прокурорів, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): закон пізніший має перевагу над давнішим (lex posterior derogat priori) - закон спеціальний має перевагу над загальним (lex specialis derogat generali) - закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Отже, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20, від 24.09.2021 у справах №160/6596/20 та №280/4314/20.
Згідно з ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи, вищевикладене, суд приходить до висновку про дотримання відповідачем принципів діяльності владного суб'єкту при прийняття спірного рішення, у зв'язку з чим відмовляє у задоволенні позовних вимог повністю.
Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Відмовити в задоволені позову повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 06.05.2022 року.
Суддя Д.В. Сидоренко