28 квітня 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 686/442/21
Провадження № 11-кп/4820/413/22
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря - ОСОБА_4 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» об'єднане кримінальне провадження (№ 12020240010003148, № 12020245010001238, № 12020245010001374, № 12020240010003159) за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 лютого 2022 року,-
Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не працює, раніше судимого:
- 08.04.2008 року Королівським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 73 КПК України застосовано міру виховного характеру терміном на 3 роки;
- 20.11.2009 року Королівським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік;
- 17.02.201 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном на 2 роки;
- 17.09.2010 року Королівським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- 15.11.2010 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- 30.11.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік;
- 18.02.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, 16.10.2020 року звільненого по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі яких призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено таке у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з часу затримання з 30.12.2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за день позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо - Фуд» матеріальну шкоду в розмірі 3580 грн. 65 коп.
За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив нове майнове кримінальне правопорушення.
Так, 17.10.2020 року близько 16 год. 20 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині "Bulka", що по вул. Зарічанська, 16 у м. Хмельницький, вирішив вчинити крадіжку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги працівників магазину та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою власної наживи, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із однієї з полиці стелажу алкогольні напої, а саме: напій Metaxa (5 зірочок), об'ємом 0,5 л., (штрих код 5202795120030), ціна 247 грн. 38 коп; напій Metaxa (5 зірочок), об'ємом 0,5 л., (штрих код 5202795120030), ціна 241 грн. 98 коп.; віскі JackDaniel's, об'ємом 0,5 л., (штрих код 5099873046067), ціна 361 грн. 32 коп.; дві пляшки віскі Johnnie Walker Red Label, об'ємом 0,5 л., (штрих код 5000267014401), ціна за 1 пляшку 321 грн. 60 коп., на загальну суму 643 грн. 20 коп.; дві пляшки віскі JohnnieWalkerRedLabel, об'ємом 0,5 л., (штрих код 5000267014401), ціна за 1 пляшку 289 грн. 44 коп., на загальну суму 578 грн. 88 коп.; а всього товару на загальну суму 2072 гривні 76 копійок, які помістив до поліетиленового пакету, який тримав у руках.
У подальшому із викраденим товаром ОСОБА_6 вийшов за розрахункові каси та, не розрахувавшись за товар, залишив приміщення магазину, надалі розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «Фуд Експрес» в особі представника ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2072 гривні 76 копійок.
Крім цього, 18.10.2020 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на ринку «КООПЕРАТОР», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 11, побачив перед розташованим на вказаному ринку кіоску «Мотошоп» велосипед марки «Тітан», моделі «Кросовер», жовтого кольору, та прийняв рішення про вчинення крадіжки вказаного майна з метою власного збагачення. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю продавця, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав з вказаного кіоску належний ОСОБА_9 велосипед марки «Тітан», моделі «Кросовер», жовтого кольору, із наявним на рамі велосипеда заводським номером «ARS191128254», вартістю 4374 грн., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 4 374 грн..
Окрім цього, 18.10.2020 року близько 16 год. 18 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-270», що по вул. Свободи, 73, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав вино ігристе «Martini Asti, 7,5%» вартістю 243 грн. 30 коп. за 1 шт., вино ігристе «Martini Asti, 7,5%» у коробці вартістю 267 грн. 30 коп. за 1 шт., шампанське МОЁТ&ШЭНДОН Брют рожеве 1505 грн. 20 коп. за 1 шт., шампанське МОЁТ&ШЭНДОН Брют Імперіал вартістю 995 грн. 15 коп. за 1 шт., сіль «Montosco» Гімалайська рожева млинок вартістю 292 грн. 45 коп. за 1 шт. та перець чорний «Montosco» горошком млинок вартістю 277 грн. 25 коп. за 1 шт., загальною вартістю 3580 грн. 65 коп., які знаходились на полицях у відділах з продажу товарів та які належать ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», після чого, з усім товаром, який знаходився у продуктовій корзині оранжевого кольору та з однією пляшкою вина ігристого Martini Asti 7,5 % в лівій руці, попрямував до розрахункових кас супермаркету.
Продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , не розрахувавшись, пройшов із вказаним викраденим товаром за межі розрахункових кас та попрямував до виходу з приміщення супермаркету і зник у невідомому напрямку. В подальшому, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» майнову шкоду на загальну суму 3 580 грн. 65 коп.
Також, 21.10.2020 року, у період часу з 19 год. 23 хв. по 19 год. 32 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у торговій залі магазину «Продукти № 1128» ТОВ «АТБ-Маркет», що по вул. Подільська, 25 у м. Хмельницький, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із стелажів магазину намагався викрасти: дві пляшки віскі 0,5 л «Jack Daniels» 40% об. скляна пляшка, вартістю 320 грн. 50 коп. за одну пляшку, загальною вартістю 641 грн., одну пляшку віскі 0,7 л «Hankey Bannister New Design» в коробці 40% об скляна пляшка, вартістю 270 грн. 10 коп. за пляшку, одну упаковку пресерви «Norven» оселедець в олії скляна банка, вартістю 48 грн. 20 коп. за одну упаковку, одну пачку ковбаси 80 г М'ясна лавка/Своя лінія Золотиста нарізка с/в вак/упак., вартістю 17 грн. 50 коп. за пачку, гриби печериці 1 гат., масою 246 г., вартістю 46 грн. 70 коп. за 1 кг, загальною вартістю 11 грн. 48 коп., хурму 1 гат. масою 652 г., вартістю 25 грн. 70 коп. за 1 кг, загальною вартістю 16 грн. 75 коп., які належать ТОВ «АТБ-Маркет», які поклав до корзини та, не розрахувавшись за товар, пройшов повз розрахункові каси вказаного магазину.
ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцем біля виходу з магазину.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 міг заподіяти ТОВ «АТБ-Маркет» в особі представника ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1005 грн. 03 коп.
Окрім цього, 07.11.2020 року о 13 год. 29 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із кіоском № НОМЕР_1 , що належить ФОП ОСОБА_11 , та розташований на продуктовому ринку «Кооператор», що по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав з прилавку належні ФОП ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 5000 грн. та намагався залишити місце вчинення злочину.
Однак дії, розпочаті ОСОБА_6 , як крадіжка вказаних грошових коштів у присутності продавця ОСОБА_12 , що тимчасово на прохання ФОП ОСОБА_11 здійснювала торгівлю в кіоску № НОМЕР_1 , були нею виявлені і оцінені як викрадення чужого майна.
При цьому ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_6 при викраденні належних ФОП ОСОБА_11 грошових коштів, намагалася його наздогнати, просила останнього повернути викрадені грошові кошти, а також зверталася до інших осіб щодо затримання останнього у зв'язку із вчиненням ним злочину.
Незважаючи на це, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були виявлені іншою особою і оцінені як викрадення, діючи умисно, відкрито, повторно, продовжив свої дії з метою заволодіння викраденим майном та із вказаними грошовими коштами покинув місце вчинення злочину.
Однак, маючи реальну можливість розпорядитися викраденими грошовими коштами, ОСОБА_6 був зупинений сторонніми особами на території ринку «Кооператор».
Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 завдав ФОП ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 5000 грн.
Непогоджуючись з вироком суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та призначеного йому остаточного покарання, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник подали апеляційні скарги, в яких просили вирок скасувати частково і ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначити таке у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання з іспитовим строком з покладенням на нього обов'язків, визначених ст. 76 КК України; визнати невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Вирок в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначеного остаточного покарання вважають незаконним.
Вказують, що ОСОБА_6 грабежу не вчиняв, наведені докази є неналежними та недопустимими.
Так, суд безпідставно врахував показання потерпілої ОСОБА_11 , оскільки остання не була очевидцем події.
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин затримання ОСОБА_6 та вилучення грошових коштів з кишені його куртки викладені у вироку, не відповідають тим показанням, які вони давали в ході судового розгляду та не узгоджуються між собою, тому такі докази є недопустимими.
Із показань свідка ОСОБА_14 не вбачається, що саме ОСОБА_6 вчинив грабіж, тому такі показання слід оцінити критично.
Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (працівників поліції) є недопустимими доказами, оскільки такі є показаннями з чужих слів.
Крім того, суд у вироку зазначив обставини, які не відповідають дійсності, зокрема, те, що працівники поліції в ході судового розгляду показали, що ОСОБА_6 повідомив їм про вчинення грабежу та вилучення у нього грошових коштів.
Що стосується об'єктивних доказів, то такі, кожен окремо, не підтверджують причетність ОСОБА_6 до вчинення грабежу. Під час отримання таких допущено ряд процесуальних порушень, що свідчить про їх недопустимість.
Так, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.11.2020 року не відповідає процесуальній формі протоколу, передбаченого приписами п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки в такому не зазначено час його складання.
Протокол огляду місця події від 07.11.2020 року та ілюстрована таблиця до такого не відповідають приписам ч. 3 ст. 105 КПК України у зв'язку з відсутністю підпису спеціаліста, причетного до виготовлення ілюстрованого додатку.
Крім того, огляд місця події проводився до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань; відомості до вказаного реєстру внесені не одразу після закінчення огляду місця події, що свідчить про порушення ч. 3 ст. 214 КПК України.
Звертає увагу, що ОСОБА_6 незаконно утримувався працівниками поліції без складання будь - яких процесуальних документів, що свідчить про порушення його прав, а відтак у відповідності до приписів ст. 87 КПК України вказане є підставою для визнання протоколу огляду місця події від 07.11.2020 року та похідних доказів недопустимими.
Протоколи впізнання особи за фотознімками від 23.11.2020 року та 27.11.2020 року не відповідають приписам п. 2 ч. 3 ст.104, ч. 6 ст. 228 КПК України, оскільки описова частина протоколів не містить відомостей щодо послідовності дій слідчого, з їх змісту не вбачається хто і яким чином розміщував фотознімки осіб до впізнання під час проведення цієї слідчої дії.
Крім того, вказана слідча дія проведена з порушеннями процедури пред'явлення до впізнання фотознімків з особою, яка підлягає впізнанню.
Протоколи про тимчасовий доступ до документів і їх тимчасове вилучення та протокол огляду диску з відеозаписом від 26.11.2020 року не підтверджують причетність ОСОБА_6 до вчинення грабежу, оскільки із відеозапису неможливо ідентифікувати особу, яка вчиняє злочин, тому такі є неналежними доказами.
Що стосується таких доказів як грошові кошти та куртка, то такі в силу ст. 23 КПК України не можуть бути покладені в основу доведеності вини ОСОБА_6 , оскільки не були досліджені судом безпосередньо.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги один одного та кожен свої зокрема, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають відхиленню з таких підстав.
Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих обвинуваченим та його захисником апеляційних скарг, зокрема, щодо доведеності вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та щодо невідповідності призначеного остаточного покарання.
Вирок щодо доведеності вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та правильності призначеного йому покарання за вказаними статтями жодним із учасників провадження не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Місцевий суд дотримався вказаних вимог.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, встановлено, що суд першої інстанції об'єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку.
Обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин даного кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні грабежу не визнав та показав, що не вчиняв відкритого викрадення коштів з кіоску на ринку «Кооператор». Однак підтвердив, що 07.11.2020 року був на вказаному ринку.
Незалежно від того, що обвинувачений свою вину у вчиненому не визнав, його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується сукупністю суб'єктивних та об'єктивних доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених відповідно до ст. 23 КПК України безпосередньо в ході судового розгляду судом першої інстанції.
Так, показаннями потерпілої ОСОБА_11 підтверджується, що в листопаді 2020 року близько 12 год. 45 хв. з її торгового місця на ринку «Кооператор» викрали грошові кошти в сумі 5000 грн. На момент пограбування на її робочому місці перебувала ОСОБА_12 .
Показання потерпілої узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_12 , яка підтвердила, що 07.11.2020 року, здійснюючи торгівлю у кіоску ОСОБА_11 , побачила як за грошовими коштами, що знаходились в коробочці на прилавку, тягнеться чиясь рука. Вона вибігла та намагалась наздогнати грабіжника, вигукуючи, що останній викрав гроші. На її крики вибіг ОСОБА_18 , який також наздоганяв чоловіка з грошима. Наздогнавши його, ОСОБА_18 дістав з кишені його ( ОСОБА_6 ) куртки грошові кошти в сумі 5 000 грн. У судовому засіданні в обвинуваченому ОСОБА_6 упізнала чоловіка, який того дня викрав гроші в сумі 5 000 грн.
Показаннями свідка ОСОБА_13 , які узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_12 , підтверджується, що він разом із ОСОБА_12 наздоганяв чоловіка, який викрав гроші, який був одягнений у куртку темно - оливкового кольору та темні штани. Наздогнавши його, дістав з кишені його куртки гроші купюрами по 100, 200 та 500 грн. У судовому засіданні в обвинуваченому ОСОБА_6 упізнав чоловіка, який того дня викрав гроші в сумі 5 000 грн.
Показаннями свідка ОСОБА_14 , які узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , підтверджується, що вона була очевидцем як ОСОБА_6 біг від кіоску ОСОБА_11 , тримаючи у руці гроші, які намагався заховати до кишені своєї куртки темно - оливкового кольору. За ОСОБА_6 бігла ОСОБА_12 , яка кричала, що він викрав у неї гроші, та її чоловік - ОСОБА_13 . Наздогнавши його, ОСОБА_13 дістав з кишені його куртки гроші та віддав їх ОСОБА_12 .
Показаннями працівників поліції ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , підтверджується, що вони приїхали на ринок «Кооператор» за викликом по факту пограбування. ОСОБА_6 затримали на місці пограбування. Особу ОСОБА_6 встановили зі слів останнього та перевірили анкетні дані по базі даних у планшеті. У службовому автомобілі ОСОБА_6 повідомив, що йому не доведуть вчинення цього епізоду пограбування, оскільки викраденні кошти у нього забрали.
Такі показання потерпілої та свідків узгоджуються між собою, а також і з іншими об'єктивними належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
Так, відомостями з протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.11.2020, яка надійшла від ОСОБА_11 , підтверджується, що 07.11.2020 близько 13 год. 30 хв. невідома особа, перебуваючи на ринку по АДРЕСА_2 , відкрито викрала з кіоску № 183 грошові кошти в сумі 5000 грн. (Т. 3, а.с. 83-84).
Даними протоколу огляду та ілюстрованої таблиці до нього від 07.11.2020 року, відповідно до яких об'єктом огляду є кіоск № НОМЕР_1 із вивіскою «Свіжий хліб», який розташований на території продовольчого ринку «Кооператор» за адресою: м. Хмельницький, вул. Соборна, 11, підтверджується, що в ході проведеного огляду виявлено грошові кошти в сумі 5000 грн., а саме 5 купюр номіналом 500 грн., 12 купюр номіналом 200 грн., 1 купюра номіналом 100 грн. Дані грошові кошти, зі слів продавчині кіоску № 183, були викрадені невідомою особою, яка намагалася втекти, однак була зупинена (Т. 3, а.с. 87-93).
Саме такі купюри номіналом 100, 200 та 500 грн. були виявлені свідком ОСОБА_13 в кишені куртки обвинуваченого ОСОБА_19 під час його затримання на ринку.
Відомостями з протоколу огляду CD-R диску із відеозаписом з камер спостереження на ринку «Кооператор» від 26.11.2020, підтверджується, що 11.07.2020 року о 13 годині 29 хвилин до кіоску із хлібобулочними виробами підходить чоловік, одягнутий в куртку оливкового кольору, темні штани, який зазирнув до кіоску, після чого почав втікати. В цей час, жінка вийшла з кіоску, почала бігти за ним, намагаючись його наздогнати ( Т. 3, а.с. 104-106).
Такі відомості узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_12 щодо обставин події та із показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 щодо одягу (штанів та куртки), в який був одягнений ОСОБА_6 на момент вчинення ним грабежу.
Під час проведення упізнання за фотознімками свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 упізнали обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, яка 07.11.2020 року відкрито викрала грошові кошти, що підтверджується даними протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.11.2020 року та 27.11.2020 року (Т. 3, а.с. 110-118).
Також вина обвинуваченого підтверджується й іншими доказами, зокрема відомостями із: Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.11.2020, з яких вбачається, що 07.11.2020 близько 13 год. 30 хв. невстановлена особа, перебуваючи на території овочевого ринку по АДРЕСА_3 відкрито, шляхом вільного доступу викрала грошові кошти в сумі 5000 грн., чим завдала ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму (Т. 3, а.с. 80); протоколу тимчасового доступу до документів і їх тимчасового вилучення від 26.11.2020, відповідно до яких вилучено відеозаписи з камер відеоспостереження, які знаходяться на сервері ринку ТОВ ТСЦ «Кооператор», що по вул. Соборній, 11 в м. Хмельницькому за період часу з 13 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв. 07.11.2020 року (Т. 3, а.с. 100); а також речовими доказами: курткою марки «Columbia» коричневого кольору, грошовими коштами в сумі 5 000 грн., диском формату CD-R із записами з камер відеоспостереження ринку ТОВ ТСЦ «Кооператор», що по вул. Соборній, 11 в м. Хмельницький за період часу з 13 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв. 07.11.2020.
Наведені вище і досліджені судом першої інстанції докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення злочину) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними.
Всі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності «поза розумним сумнівом» доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та одночасно спростовують доводи сторони захисту про недоведеність його вини у вчиненому.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував правильно за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно. З такою кваліфікацією його дій погоджується апеляційний суд.
Посилання апелянтів на те, що показання потерпілої ОСОБА_11 не підтверджують факт вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_6 та не можуть бути доказом його причетності до кримінального правопорушення, є безпідставними, оскільки такі показання виступають лише складовою із усіх прийнятих судом до уваги допустимих доказів та свідчать про вчинення кримінального правопорушення відносно неї. Разом з тим, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується іншими доказами у своїй сукупності.
Що стосується доводів про те, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які мають суперечності, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, вказані показання є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.
Твердження апеляційних скарг про те, що суд у своєму рішенні неправильно виклав показання свідка ОСОБА_12 , вказавши, що гроші з кишені куртки ОСОБА_6 забрала остання, є слушним. Однак, вказане не впливає на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Доводи про те, що показаннями свідка ОСОБА_14 не підтверджується, що викрадення коштів вчинив саме ОСОБА_6 , тому такі показання не можуть бути доказами у справі, на увагу суду не заслуговують.
Так, будучи допитаною судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що була очевидцем як ОСОБА_6 біг від кіоску ОСОБА_11 , тримаючи у руці гроші, які намагався заховати до кишені своєї куртки. За ним бігла ОСОБА_12 , яка кричала, що він у неї викрав гроші. В подальшому ОСОБА_6 затримали і з кишені його куртки ОСОБА_13 дістав гроші.
Отже, із показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що саме ОСОБА_6 викрав гроші з кіоску ОСОБА_11 , які у нього були вилучені.
У судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_14 чітко вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка викрала грошові кошти з кіоску ОСОБА_20 , що підтверджується даними технічного запису судового засідання від 19.07.2021 року (Т. 1, а.с. 241).
Тому суд обґрунтовано поклав такі показання в основу доведеності вини ОСОБА_6 у викраденні грошей.
Посилання на те, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (працівників поліції) є показаннями з чужих слів, тому такі є очевидно недопустимими доказами, апеляційний суд до уваги не бере.
За змістом положень статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК.
Положеннями ст. 97 КПК передбачено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 є працівниками поліції, які прибули за викликом на місце вчинення кримінального правопорушення.
Вказані свідки, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, були допитані судом безпосередньо. У судовому засіданні останні повідомляли ті факти та обставини, очевидцями яких вони були безпосередньо, на які суд і послався у своєму рішенні. Тому через призму кримінального процесуального закону їх показання не є показаннями з чужих слів.
Отже, такі показання отримані в порядку визначеному законом, тому у суду першої інстанції не було підстав визнавати їх недопустимими доказами.
Що стосується того, суд у вироку зазначив, обставини, які не відповідають дійсності, зокрема те, що працівники поліції показали, що ОСОБА_6 повідомив їм про вчинення грабежу та вилучення у нього грошових коштів, то слід зазначити наступне.
Так, у судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_21 (працівники поліції) показали, що ОСОБА_6 їм повідомив, що вони не доведуть епізоду викрадення ним грошей, оскільки такі у нього вилучили, що підтверджується даними технічного запису судового засідання від 16.11.2021 року (Т. 1, а.с. 241).
Такі свідчення повністю знайшли своє відображення у мотивувальній частині вироку суду.
Отже, показання працівників поліції, викладені у мотивувальній частині вироку, відповідають тим свідченням, які вони давали в ході судового розгляду, а тому дане твердження є необгрунтованим.
Доводи про те, що протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.11.2020 року не містить часу його складання, що суперечить приписам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, є безпідставними, оскільки з відмітки на вказаному протоколі вбачається, що таку процесуальну дію здійснено 07.11.2020 року о 13 годині 49 хвилин.
Отже, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.11.2020 року відповідає приписами п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, тому такий є допустимим доказом у справі.
Посилання на те, що протокол огляду місця події від 07.11.2020 року та ілюстрована таблиця до такого не відповідають приписам ч. 3 ст. 105 КПК України у зв'язку з відсутністю підпису спеціаліста, причетного до виготовлення ілюстрованого додатку, апеляційний суд до уваги не бере.
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Так, додатком до протоколу огляду місця події від 07.11.2020 року є ілюстрована таблиця зі світлинами на 7 аркушах. Додатки виготовлені належним чином, підписані, засвідчені підписами слідчого ОСОБА_22 , який відповідно до постанови про призначення групи слідчих є слідчим у даному кримінальному провадженні, проводив огляд місця події та складав протокол вказаної слідчої дії.
Отже, такі додатки до протоколу огляду місця події відповідають приписам ч. 3 ст. 105 КПК, а тому підстав визнавати протокол огляду місця події від 07.11.2020 року з додатками недопустимим доказом апеляційний суд не вбачає.
Не ґрунтуються на вимогах закону посилання апелянтів на те, що огляд місця події був проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням вимог КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після прибуття слідчо-оперативної групи 07.11.2020 року з 14 год. 40 хв. до 15 год. 40 хв. був проведений огляд місця події, зокрема: кіоску № 183 із вивіскою «Свіжий хліб». По завершенню даної слідчої дії, цього ж дня о 19 год. 28 хв., згідно з вимогами ч. 3 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відповідні відомості, що підтверджується даними витягу з ЄРДР. (Т. 3, а.с. 80).
Отже, порушень під час проведення огляду місця події не встановлено, тому протокол вказаної слідчої є допустимим доказом.
Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про незаконне утримання ОСОБА_6 .
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення.
Слідчий, в силу своїх повноважень та вимог ч. 6 ст. 237 КПК України, має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду.
Як вбачається із досліджених судом доказів, ОСОБА_6 було затримано одразу після вчинення злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі.
А тому, враховуючи обставини даного кримінального провадження, слідчий мав право заборонити останньому покинути місце події та обмежити його у русі з метою недопущення втрати, знищення чи спотворення слідів кримінального правопорушення.
За таких обставин, порушення прав ОСОБА_6 не допущено.
Враховуючи викладене, підстав вважати протокол огляду місця події і всі похідні докази у кримінальному провадженні недопустимими з огляду на доктрину «плодів отруєного дерева», як на тому наголошує сторона захисту, колегія суддів не вбачає.
Доводи про те, що протоколи впізнання особи за фотознімками від 23.11.2020 року та 27.11.2020 року є недопустимим доказами, оскільки під час проведення даної слідчої дії поняті не розмістили фотознімки в хаотичному порядку, апеляційний суд до уваги не бере.
Так, ч. 7 ст. 208 КПК України, визначено, що фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред'являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Із протоколів впізнання особи за фотознімками від 23.11.2020 року та 27.11.2020 року вбачається, що вказані вимоги були в повній мірі дотримані під час проведення даної слідчої дії.
Розміщення понятими фотознімків осіб, що надавались для впізнання, в хаотичному порядку, як про це зазначає сторона захисту, вимогами КПК України не передбачено.
За таких обставин порушень під час проведення впізнання особи за фотознімками не допущено, а тому протоколи даної слідчої дії є допустимими.
Посилання на те, що протокол огляду відеозапису із камер спостереження на ринку «Кооператор» від 26.11.2020 року є неналежним доказом у справі, оскільки із відеозапису неможливо ідентифікувати особу, яка вчиняє кримінальне правопорушення, апеляційний суд до уваги не бере.
Так, із вказаного протоколу вбачається, що на відеозаписі зафіксована особа, зокрема чоловік, який підходить до кіоску із хлібобулочними виробами, який був одягнутий в куртку оливкового кольору, темні штани, який зазирнув до кіоску і швидко розпочав бігти.
Саме про таку поведінку обвинуваченого і повідомляла свідок ОСОБА_12 . Крім того одяг, у який був одягнений чоловік, зафіксований на відеозаписі, співпадає із одягом, в якому був одягнений ОСОБА_19 під час його затримання одразу після вчинення злочину, про що вказали свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Те, що по справі не було оглянуто речові докази - грошові кошти та куртку, не є достатньою підставою для зміни чи скасування оскарженого судового рішення щодо ОСОБА_6 .
Як вбачається із даних журналу судового засідання від 09.02.2022 року та технічного запису такого, ні обвинувачений, ні його захисник не наполягав на огляді наявних по справі речових доказів і вважав за можливе закінчити судове слідство при тому обсязі доказів, які були досліджені місцевим судом. Отже, сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності речових доказів - грошових коштів та куртки, тому підстав для їх огляду не було (Т. 1, а.с. 239).
Інші доводи апеляційних скарг не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_6 винен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме: у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому повторно.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів погоджується із видом та мірою такого.
Вважає, що покарання призначене з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.
Місцевий суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання.
Враховано, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які відноситься до категорії нетяжких кримінальних правопорушень.
ОСОБА_6 на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2016 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом епізодичне вживання алкоголю, по місцю проживання характеризується негативно, судимий.
Обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує його покарання є рецидив злочинів.
З урахуванням вказаного, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи апелянтів про необхідність звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року роз'яснено порядок застосування ст. 75 КК України та вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, як на підставу для прийняття такого рішення.
Обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням вимог ст. 70 КК України, на строк п'ять років. Останній раніше сім разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, тричі йому призначалось покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Однак ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив та продовжував злочинну діяльність, що свідчить про те, що він на шлях виправлення він не став і характеризує його як особу, схильну до протиправних проявів. Вказане дає підстави вважати, що перебуваючи на волі він знову може продовжити злочинну діяльність, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426КПК України, колегія суддів,
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.
Головуюча ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3