Номер провадження: 11-кп/813/1164/22
Номер справи місцевого суду: 521/8000/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
21.04.2022 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2021 року, в рамках кримінального провадження №12020160470000982, внесеного до ЄРДР 04.04.2020 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Одеси, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.02.2020р. Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до пв строком на 3 роки, звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном 1 рік;
-12.08.2020р. Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки один місяць,
- 09.11.2020 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
З урахуванням вироку Приморського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 ( два) місяці.
Термін відбування покарання визначено обчислювати з 17.04.2020р., в термін покарання зарахувати час фактичного тримання з 15.04.2020р. по 17.04.2020р.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Відповідно до оскаржуваного вироку, 03.04.2020 о 11 годині 19 хвилин, ОСОБА_8 прибув у торгівельний зал магазину «Ельдорадо», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Св. Ріхтера, 126/128, з метою оформлення кредиту. Так, перебуваючи у приміщенні зазначеного магазину, ОСОБА_8 звернувся до кредитного менеджера ОСОБА_9 з проханням оформити кредит на себе для купівлі мобільного телефону.
Однак, при перевірці відомостей на ОСОБА_8 менеджером ОСОБА_9 було встановлено, що у ОСОБА_8 були заборгованості несплати по іншим кредитам, тому ОСОБА_8 було відмовлено у наданні кредиту.
У зв'язку з цим, у ОСОБА_8 раптово виник намір на таємне викрадення чужого майна, та, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для інших осіб, він визнав об'єктом свого злочинного посягання наступне майно, а саме: мобільний телефон марки «Самсунг А51» імей 1 - НОМЕР_1 , імей 2 - НОМЕР_2 із двома сім-картками НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , номер моделі SM-A515F, серійний номер НОМЕР_5 , - вартістю 9330 гривень, що знаходився на поверхні стола, де оформлюють кредит у магазині «Ельдорадо», який належить ОСОБА_9 .
Так, продовжуючи свої злочинні противоправні дії, ОСОБА_8 взяв своєю правою рукою з поверхні стола вказаний мобільний телефон, та в подальшому заховав у себе під одягом, після чого одразу направився до виходу з магазину «Ельдорадо» та зник з місця події, заволодівши зазначеним майном, вказаним мобільним телефоном, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_9 на суму 9330 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеним вироком, ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність своєї вини і суворість призначеного покарання, вказує на те, що при ухваленні вироку було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, просить апеляційний суд змінити вирок суду та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 15.04.2020 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційний суд залишити вирок без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, а обставин, що тягнуть зміну або скасування оскарженого вироку і не погіршують становище обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності його вини та кваліфікації дій обвинуваченого.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в п. 106 постанови від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, за яке він засуджений даним вироком, після 21.06.2017 року, а саме 03.04.2020 року, підстав для застосування ч. 5 ст. 72 КК України у відповідності до вимог Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, тобто з розрахунку день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, немає.
В свою чергу, з матеріалів провадження вбачається, в рамках кримінального провадження №12020160470000982, внесеного до ЄРДР 04.04.2020 року, запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою не застосувався.
Натомість, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був неодноразово судимий, останній раз вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Термін відбування покарання визначено обчислювати з 17.04.2020 року, в термін покарання зарахувати час фактичного тримання з 15.04.2020 року по 17.04.2020 року.
Таким чином, оскільки остаточне покарання за оскарженим вироком призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню в строк покарання відбування покарання і строки попереднього ув'язнення у кримінальному провадженні за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року, саме так, як він був зарахований судом за попереднім вироком, який набрав законної сили, що було і здійснено судом першої інстанції.
Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого необхідно відмовити, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2021 року, в рамках кримінального провадження №12020160470000982, внесеного до ЄРДР 04.04.2020 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4