15 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 554/3311/20
провадження № 51-2126км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019170000000240, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт Семенівка Полтавської обл.,
жителя м. Кременчука Полтавської обл.,
щодо якого закрито кримінальне провадження за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1
ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Сарамеч Спитакського р-ну, Вірменія,
жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця та жителя м. Харкова,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 ,
уродженця і жителя м. Кременчука Полтавської обл.,
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_5 ,
уродженця і жителя м. Кременчука Полтавської обл.,
щодо яких закрито кримінальне провадження за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
1. УхвалоюОктябрського районного суду м. Полтава від 11 грудня 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК та ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК закрито на підставі п. 4 ч. 1
ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв'язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння.
2. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року ухвала суду першої інстанції залишена без зміни.
3. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у зайнятті гральним бізнесом організованою групою, а останній, крім того, ще й в організації грального бізнесу за таких обставин.
ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою зайняття гральним бізнесом та усвідомлюючи, що цей вид господарської діяльності заборонено Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні», з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отриманого неконтрольованого державою доходу в січні 2019 року створив організовану злочинну групу, до якої увійшли ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які мали навички гри в покер та досвід зайняття гральним бізнесом під виглядом організації проведення турнірів зі спортивного покеру, через довірених осіб у Громадській організації «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» отримав дозволи на відкриття акредитованих клубів спортивного покеру.
ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 був розроблений план злочинної діяльності, який був доведений до відома ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , між усіма розподілені ролі, узгоджено частку винагороди кожного, заходи конспірації злочинної діяльності. Крім того, були винайняті приміщення в містах Полтаві та Кременчуку, залучені адміністратори і круп'є, узгоджені розміри ставок для гравців покерних клубів, визначені розміри відрахувань до каси казино, придбано гральне обладнання: гральні покерні столи, колоди гральних карт та фішки з логотипом « ІНФОРМАЦІЯ_6 » різного номіналу, встановлені та підключені до мережі Інтернет системи відеонагляду. З метою залучення учасників азартних ігор за допомогою мобільного додатку «Viber» створені групи « ОСОБА_11 » та « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а також у приміщеннях покерних клубів « ІНФОРМАЦІЯ_6 » організовувалися фуршети.
У подальшому у приміщеннях клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_6 » були організовані та проведені азартні ігри в покер, під час яких учасникам надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер. Частина отриманих злочинним шляхом коштів використовувалась на оренду приміщень, закупівлю продуктів, алкоголю та інші витрати, пов'язані з діяльністю покерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а частина розподілялася між учасниками злочинної групи як прибуток від злочинної схеми та на виплату заробітної плати круп'є і барменам.
31 січня 2020 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність гральних закладів.
4. Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з набранням чинності Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» (далі - Закон № 768-IX), яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння. З таким висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
5. У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підставах неправильного застосування закону Україну про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора, щодо незаконності рішення суду першої інстанції про закриття кримінального провадження щодо обвинувачених. На обґрунтування своєї думки наводить доводи щодо помилковості висновків суду про те, що набрання чинності Законом № 768-IX є підставою для декриміналізації діяння, передбаченого ст. 203-2 КК. Звертає увагу на те, що, приймаючи рішення, апеляційний суд не врахував позиції щодо застосування норми права, викладеної в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18. Вказує, що поза увагою цього суду залишилося те, що ст. 203-2 КК не було виключено, а лише змінено її редакцію, а тому суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого застосував закон, який не підлягав застосуванню. Прокурор вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6. В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_12 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
7. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Підстави для передачі кримінального провадження на розгляд об'єднаної палати
8. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
9. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
10. Згідно із ч. 6 ст. 13 вказаного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
11. Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об'єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об'єднаної палати.
12. За результатом вивчення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з урахуванням доводів поданої касаційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року необхідно передати на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
13. У касаційній скарзі прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення не врахував позицію щодо застосування норми права, викладену в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2020 року (справа № 715/190/18, провадження № 51-2959км20)[1]. У цій постанові суд касаційної інстанції на спростування доводів сторони захисту щодо декриміналізації ст. 203-2 КК, зазначив про те, що цю статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, які охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.
14. Колегія суддів звертає увагу, що аналогічні висновки зроблено і в інших постановах Касаційного кримінального суду, зокрема, колегією суддів Другої судової палати від 03 червня2021 року (справа № 539/971/20, провадження 51-1745км21)[2], колегією суддів Третьої судової палативід 25 жовтня 2021 року (справа № 524/2594/18, провадження 51-1778км21)[3], колегією суддів Другої судової палати від 14 грудня 2021 року (справа № 161/13558/19, провадження № 51-5881 км 20)[4].
15. Проте колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зроблених у вищенаведених постановах Касаційного кримінального суду, з огляду на таке.
Щодо застосування ст. 5 КК у цьому кримінальному провадженні
16. Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Значення вказаного принципу полягає в забороні ретроактивної дії закону про кримінальну відповідальність, тобто застосування такого закону до подій, що мали місце до набрання ним чинності.
17. За змістом ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
18. Статтею 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
19. Статтею 7 КПК передбачено, що міст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права (п. 1 ч. 1 цієї статті).
20. Згідно зі ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
21. Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності.
22. Згідно з практикою ЄСПЛ цей принцип містить кілька базових компонентів: ясність, точність, доступність, передбачуваність закону (норми права); стабільність законодавства; обов'язковість оприлюднення законів; відсутність внесення непередбачуваних змін до законодавства; неприпустимість зворотної дії законів у часі; легітимні (правомірні) очікування; «не двічі за одне й те ж»; «ніякого покарання без закону» та інші.
23. При цьому ЄСПЛ вважає, що ст. 7 Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м'якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії»).
24. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у зайнятті гральним бізнесом у період із січня 2019 року до 31 січня 2020 року. Тобто продовжуваний злочин було закінчено з моменту його припинення 31 січня 2020 року.
25. Дії обвинувачених були кваліфіковані за ст. 203-2 КК. Оскільки диспозиція цієї правової норми є бланкетною, то для визначення всіх елементів та обов'язкових ознак цього складу злочину необхідно звертатися до відповідних нормативно-правових актів.
26. За Законом України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», який набрав чинності 25 червня 2009 року, на території України було заборонено діяльність, пов'язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино.
27. На виконання цього нормативного акту Законом України № 2852-VI від 22 грудня 2010 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні», який набрав чинності 13 січня 2011 року, КК було доповнено статтею 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
28. Законом України від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набрав чинності 28 лютого 2016 року, до санкцій частин 1 та 2 ст. 203-2 КК було внесено зміни (вилучено вказівку на конфіскацію грального обладнання).
29. Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні». Цей Закон набрав чинності з 13 серпня 2020 року.
30. Крім того, відповідно до вимог цього Закону статтю 203-2 КК було викладено в новій редакції, яка з урахуванням положень абз. 2 ч. 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону набрала чинності з 13 вересня 2020 року. Відтепер цією нормою передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
31. Згідно зі зміненим регулятивним законодавством держава від повної заборони грального бізнесу перейшла до регулювання організації діяльності стосовно азартних ігор, а за ст. 203-2 КК, що була викладена в новій редакції, кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють неліцензовану діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
32. Аналіз диспозицій ст. 203-2 КК у старій та новій редакціях, а також регулятивного законодавства України дає підстави дійти таких висновків:
По-перше, до 13 вересня 2020 року гіпотезою, що визначала умови, за яких застосовувалася ст. 203-2 КК (у редакції, що інкримінується ОСОБА_6 та іншим учасникам організованої групи) був Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Але цей Закон було скасовано і на сьогодні діє Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який визначив правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведенні азартних ігор в Україні, а також правові та організаційні умови функціонування азартних ігор, тобто зовсім інші, нові правила поведінки та умови, за яких застосовується ст. 203-2 КК у новій редакції;
По-друге, з 13 вересня 2020 року було змінено саму диспозицію ст. 203-2 КК, яка є бланкетною, тобто безпосередньо правову норму щодо забороненої поведінки особи. Зокрема, якщо до 13 вересня 2020 року в Україні діяла заборона на здійснення грального бізнесу взагалі, то згідно з новою редакцією диспозиції закріплено кримінальну відповідальність лише якщо особа порушить регуляторне законодавство у сфері азартних ігор, вчинивши дії, які зазначені в новій редакції ч. 1 ст. 203-2 КК.
33. Таким чином, саме по собі зайняття гральним бізнесом вже не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є протиправною поведінкою.
34. Отже, законодавець частково декриміналізував зайняття гральним бізнесом, оскільки скасував закон про його заборону. При цьому новим законом установив нові умови щодо зайняття азартними іграми як різновидом господарської діяльності, зокрема передбачив, що для здійснення такої діяльності суб'єкти господарювання мають одержати ліцензію, тобто встановив нові права, обов'язки, заборони, які як основні законодавчі приписи мають значення для з'ясування ознак об'єктивної сторони злочину.
За таких обставин діяння, яке інкримінується ОСОБА_6 та іншим особам, що входять до складу організованої групи, не можна ототожнювати з діянням, яке становить об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК.
Таким чином, зазначені вище обставини дають підстави стверджувати, що 13 серпня 2020 року набрав чинності Закон № 768-ІХ, який з огляду на положення ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК поширюється на обвинувачених у частині скасування заборони зайняття гральним бізнесом та відповідальності за зайняття ним попри встановлені заборони.
35. За таких обставин колегія суддів не погоджується із правовою позицією, висловленою у вище зазначених рішеннях Касаційного кримінального суду, яка зводиться до того, що оскільки ст. 203-2 КК не виключено з КК, а лише змінено її редакцію, то декриміналізації діяння, що полягає у зайнятті гральним бізнесом, не відбулося.
У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування ст. 203-2 КК у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Другої та Третьої судових палат, і з метою забезпечення єдності судової практики вбачає за необхідне передати провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та запропонувати такий висновок щодо застосування ст. 203-2 КК:
Кримінальній відповідальності за ст. 203-2 КК підлягають лише ті особи, що вчинили діяння, передбачене в диспозиції цієї правової норми у редакції Закону України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» після набрання ним чинності.
На осіб, що вчинили діяння, передбачене ст. 203-2 КК (у редакції, що діяла до 13 вересня 2020 року), поширюється дія ч. 1 ст. 5 КК, оскільки діяння, передбачене в диспозиції цієї норми, декриміналізоване.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Т.В. Шевченко ОСОБА_13
[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/93053756
[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/97394120
[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/100644155
[4] ОСОБА_14