30 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/3290/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),
суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,
розглянувши в у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року
в адміністративній справі № 160/3290/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р. UA-2020-04-01-000792-а, -
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року по справі №160/3290/21 адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р. UA-2020-04-01-000792-а - задоволено.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі Відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права та неповне встановлення фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що суд першої інстанції не дослідив належним чином тих обставин, що із списку дорожніх робітників (47 осіб) на 39 були надані документи, які підтверджують трудові відносини з Консорціум «Блек Сі Консорціум», а на 8 осіб документи взагалі не надані, що, на думку відповідача, свідчить про недотримання Учасником вимог п. 2.6 тендерної документації. Крім того, відповідач вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке виявилось у тому, що судом першої інстанції було встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали про відкриття провадження. Так, копію ухвали про відкриття провадження відповідач отримав 08.04.2021 та 22.04.2021 подав відзив на позовну заяву, проте суд першої інстанції 19.04.2021 вже прийняв рішення по справі, тобто без з'ясування всіх обставин справи.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.
Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 19.02.2021 р. було опубліковано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя на ділянці км 81+881-км 105+272».
В оскаржуваному висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-01-000792-а зазначені відповідні порушення, а саме: не дотримання вимоги ч. 5 ст. 28 Закону, п. 4 ч.1 ст. 30 Закону за результатами розгляду тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2, 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
При цьому, за результатами проведеного моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум», умовам Додатку 2.6 до тендерної документації. Зокрема, у висновку зазначено, що на підтвердження вимог про надання Інформаційної довідки учасник Консорціум «Блек Сі Консорціум» надав Довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання надання послуг від 19.05.2020 №195-05/20, в якій учасник зазначив інформацію про дорожніх працівників (позиції 40-47). Проте, Консорціум «Блек Сі Консорціум» не надав документи, які підтверджують взаємовідносини учасника із зазначеними працівниками, які вимагались умовами тендерної документації, чим недотримався зазначених вимог.
Правомірність прийняття відповідачем висновку від 19.02.2021 є предметом судового розгляд у даній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в даному випадку, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог.
Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем під час судового розгляду справи не доведено правомірність спірного висновку.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
З матеріалів справи встановлено, що 19.02.2021 в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано Висновок, згідно якого встановлено наступне порушення, допущене позивачем: не дотримано вимоги ч. 5 ст. 28 Закону, п. 4 ч.1 ст. 30 Закону за результатами розгляду тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум»
Так, за результатами проведеного моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум», умовам Додатку 2.6 до тендерної документації. Зокрема, у висновку зазначено, що на підтвердження вимог про надання Інформаційної довідки учасник Консорціум «Блек Сі Консорціум» надав Довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання надання послуг від 19.05.2020 №195-05/20, в якій учасник зазначив інформацію про дорожніх працівників (позиції 40-47). Проте, Консорціум «Блек Сі Консорціум» не надав документи, які підтверджують взаємовідносини учасника із зазначеними працівниками, які вимагались умовами тендерної документації, чим недотримався зазначених вимог.
При цьому, в матеріалах справи міститься лист-пояснення від 17.05.2020 р. вих. № 178-05/20, в тексті якого зазначено, що відповідно до вимог п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «документальне підтвердження кваліфікаційного(их) критерію(їв) може бути надане як консорціумом, так і сумарно підприємством (ами)- учасникам (ами) цього консорціум», у складі тендерної пропозиції надане документальне підтвердження кваліфікаційних критеріїв «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» сумарно учасниками-підприємствами Консорціум: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙТ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ та Товариство з обмеженою відповідальністю «БЛЕК СІ КОНТРАКШН».
На вимогу тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності правовідносин учасника-підприємства Консорціуму, МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ, з відповідними працівниками, зазначеними у довідці, надано документи Міністерства праці та соціального захисту Турецької Республіки Департаменту соціального захисту населення Головного управління соціального страхування.
Згідно з інформаційною довідкою від 19.05.2020 р. №195-05/20 відповідно до встановлених кваліфікаційних критеріїв, та із врахуванням вимоги п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначено про надання у складі тендерної пропозиції наступної інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які будуть залучені до виконання робіт (послуг), що є предметом закупівлі, згідно Додатку 2.6 до тендерної документації .
Додатково зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві, залучених інженерно-технічних працівників, становить більше 2-х років, а також наявна освіта за спеціальністю, згідно встановлених вимог.
При цьому, відповідно до вимог п. 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації, оскільки учасник являється Консорціумом, до складу якого входить компанія - нерезидент, його документи надаються з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій він зареєстрований. Вся надана учасником інформація засвідчена спеціальним штампом «Apostille» (апостиль) з дотриманням всіх вимог тендерної документації. Замовник перевіривши наявність інформації учасника Консорціум «Блек Сі Консорциум» на відповідність вимогам тендерної документації, не знайшов підстав для відхилення цього учасника відповідно до п. 4 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Із аналізу вищенаведеного випливає те, що надана учасником Консорціумом «Блек Сі Консорціум» інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які будуть залучені до виконання робіт, у повній мірі відповідає умовам Додатку 2.6 до тендерної документації.
Таким чином, висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог ч. 5 ст. 28 та п. 4 ч.1 ст. 30 Закону «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та не підтвердженим належними та достатніми доказами.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Консорціум «Блек Сі Консорціум», що свідчить про протиправність прийнятого останнім висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-01-000792-а.
Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції дійсно прийняв рішення по суті спору до закінчення строку для подання відзиву на позовну заяву, однак, оскільки таке порушення не призвело до неправильного вирішення спору підстави для скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року відсутні.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення ( рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29.
За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об'єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм матеріального права, тому останнє підлягає залишенню без змін.
Доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року по справі №160/3290/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя С.В. Сафронова
суддя В.В. Мельник
суддя Д.В. Чепурнов