30 березня 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 686/7481/19
Провадження № 11-кп/4820/22/22
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
представника потерпілого ОСОБА_14 ,
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12019240010000290 від 18.01.2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та, в його інтересах, захисників - адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року,-
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам'янець-Подільський, Хмельницької області, громадянина України, українця, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду 13.01.2011 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 189 КК України до 4 років позбавлення волі; 02.04.2011 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок змінено та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; звільненого від відбування покарання 04.06.2013 року умовно-достроково на 2 місяці 26 днів,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.4 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього майна крім житла;
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна крім житла
ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред'явленому обвинувачені за ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та виправдано його, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_10 залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу, зарахувавши в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення ОСОБА_10 з 23.01.2019 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_15 1540000 гривень заподіяної матеріальної шкоди та 50000 моральної шкоди.
В решті позову відмовлено.
Витрати на залучення експерта в сумі 3140 грн. 00 коп. віднесено на рахунок держави.
Арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Хмельницького міськрайонного суду від 24.01.2019 року, 19.02.2019 року на речові докази скасовано.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 10.05.2018 року шляхом зловживання довірою ОСОБА_16 заволодів грошовими коштами останньої в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 262190 грн., а 16.01.2019 року шляхом обману - грошовими коштами ОСОБА_17 в особливо великих розмірах, а саме в сумі 1540000 грн. за наступних обставин.
Так, на початку травня 2018 року, будучи знайомим із потерпілою ОСОБА_16 та знаючи про її наміри придбати комерційне приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 74А, ОСОБА_10 , діючи з метою заволодіння грошовими коштами останньої, зловживаючи її довірою, запропонував їй допомогу у придбанні зазначеного приміщення за заниженою ціною, не маючи при цьому на меті виконувати взяті на себе такі зобов'язання. Довіряючи ОСОБА_18 та погодившись у зв'язку з цим з його пропозицією, ОСОБА_16 10.05.2018 року біля 16 год. 00 хв. поблизу ресторану «Три Медведі», що по вул. Лісогринівецькій в м. Хмельницькому, передала ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційної довідки НБУ станом на 10.05.2018 становить 262190 грн. Отримавши від ОСОБА_16 вказані грошові кошти, ОСОБА_18 розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_19 значної матеріальної шкоди на загальну суму 262190 грн.
09.01.2019 року близько 14 години в телефонному режимі ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_17 завідомо неправдиву інформацію про ніби то наявні в нього тютюнові вироби для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків.
16.01.2019 року близько 16:00 години ОСОБА_17 заздалегідь домовившись із ОСОБА_10 про купівлю вказаних виробів, за що мав сплатити грошові кошти у сумі 1540000 гривень, приїхав у АДРЕСА_3 зустрівся із ОСОБА_10 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання по передачі товару, оскільки насправді ніколи не володів тютюновими виробами для електронного нагрівання марки «HEETS» та вони, за вказівкою останнього, поїхали до офісного приміщення, що розташовувалось по АДРЕСА_4 для перерахунку грошових коштів за купівлю тютюнових виробів.
Тоді ж, перебуваючи поблизу вказаного приміщення ОСОБА_10 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перерахування грошових коштів для подальшого продажу тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 у розмірі 1 540 000 гривень, які потерпілий особисто та добровільно передав в руки ОСОБА_10 , після чого останній одразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.
Вказаними умисними діями ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_15 завдано майнову шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1540000 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що у невстановлений час та в невстановленому місці, із невстановленою досудовим слідством особою, відомості про яку виділені в окреме провадження, домовився щодо спільного виготовлення підробленого посвідчення працівника Служби Безпеки України.
Так, ОСОБА_10 діючи умисно, за попередньою змовою із вказаною невстановленою досудовим слідством особою, безпосередньо виконав частину об'єктивної сторони кримінально-караного діяння, пов'язаного із підробленням офіційних документів, надавши (повідомивши) цій особі свої анкетні дані, які необхідно було зазначити при підробленні документа, а саме, прізвище, ім'я та по-батькові, а також надав свою фотокартку.
Після цього, невстановленою досудовим слідством особою, у невстановлений час та в невстановленому місці, виконано іншу частину об'єктивної сторони кримінально-караного діяння, пов'язаного із підробленням офіційних документів, а саме невстановленим досудовим розслідуванням способом, із використанням отриманої від ОСОБА_10 інформації, виготовлено (підроблено) бланк офіційного документа - посвідчення працівника Служби Безпеки України серія НОМЕР_1 , з особистим номером НОМЕР_2 , без дати видачі, однак дійсне до 31.12.2019, яке виготовлене струменево-крапельним способом за допомогою знакосинтезуючого пристрою, що використовує струменево-крапельний принцип друку (принтер, багатофункціональний пристрій, тощо), та не відповідає встановленим зразкам бланків відповідного типу, а також до нього внесено завідомо неправдиві відомості, а саме: анкетні дані та фотокартку, надані ОСОБА_10 .
У подальшому, невстановлена слідством особа, передала підроблений спільно із ОСОБА_10 офіційний документ - посвідчення працівника Служби Безпеки України останньому, яке він отримав у невстановлений час та в невстановленому місці, для подальшого використання.
Також, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, і який надає права, ОСОБА_10 в 2013 році, точного часу та дати в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в магазині «Melange»,що в торговому центрі «Проскурівський», по вул. Проскурівській, 1, м. Хмельницького, достовірно знаючи, що посвідчення працівника Служби Безпеки України видане на прізвище ОСОБА_10 , серія НОМЕР_1 , з особистим номером НОМЕР_2 , підроблене, усвідомлюючи, що використовує завідомо підроблений документ, з метою подальшого можливого отримання матеріальної винагороди за усунення перешкод у веденні підприємницької діяльності, начеб то використовуючи свої повноваження працівника Служби Безпеки України, яким насправді не являвся, пред'явив ОСОБА_20 вищевказане посвідчення із його анкетними даними та фотокарткою.
Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на використання завідомо підробленого документа, який видається установою, що має право видавати такі документи, і який надає права, ОСОБА_10 20 травня 2018 року, перебуваючи в м. Кам'янець-Подільському, Хмельницької області, достовірно знаючи, що посвідчення працівника Служби Безпеки України, видане на прізвище ОСОБА_10 , серія НОМЕР_1 , з особистим номером НОМЕР_2 , підроблене, усвідомлюючи, що використовує завідомо підроблений документ, був зупинений працівниками управління патрульної поліції, та на їх законну вимогу пред'явити документи, що посвідчують особу, з метою уникнення відповідальності за адміністративне правопорушення, пред'явив вищевказане посвідчення із його анкетними даними та фотокарткою.
Вищевказані дії Довганя стороною обвинувачення кваліфіковані як підроблення посвідчення, яке видається та посвідчується установою, і яке надає права, з метою використання його підроблювачем, вчинені за попередньою змовою групою осіб та використання завідомо підробленого документа, тобто у злочинах передбачених ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України. (за яким обвинуваченого виправдано ).
В поданій апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_21 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_10 за ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України. При цьому, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, викладених у вироку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом не здобуто достатніх доказів, які б доводили вчинення саме обвинуваченим ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Аргументує це тим, що фактично все обвинувачення по епізоду потерпілої ОСОБА_16 ґрунтується на показах потерпілої, з якою в обвинуваченого склались неприязні відносини та показах її матері ОСОБА_22 , яка є зацікавленою особою. Звертає увагу суду на те, що повідомлення директора ТОВ «Лакшері ТЦ», що обвинувачений не був їх клієнтом та не був інвестором будівництва, а відтак товариство не отримало від нього ніяких грошових коштів, жодним чином не підтверджують, що саме ОСОБА_10 заволодів грошовим коштами потерпілої.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_10 за ч.ч. 2,4 ст. 190 КК України скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за відсутності в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень та відсутності доказів на її доведення і вичерпання можливості їх отримання , а також відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілого в повному обсязі. Вважає, що висновки суду про засудження обвинуваченого і задоволення позовних вимог, не відповідають фактичним обставинам справи, при цьому судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема при оцінці наданих сторонами провадження доказів та неправильне застосування норм матеріального права.
Вказує, що по епізоду потерпілого ОСОБА_15 прокурором не було надано, а судом не було здобуто та досліджено доказів, які б підтверджували вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій, а також підтвердження факту шахрайського заволодіння коштами потерпілого у спосіб, час та за обставин, викладених у обвинувальному акті. Зазначає, що судом також не було встановлено і факту існування вказаних потерпілим у заяві - повідомленні про кримінальне правопорушенні коштів. Вважає, що в ході судового розгляду не було здобуто доказів, які б в своїй сукупності, в тому числі і з непослідовними показами потерпілого, підтвердили б існування вказаних ОСОБА_15 фактичних обставин справи.
Стверджує, що відомості отримані під час огляду мобільного телефону потерпілого та роздруківка з'єднань абонентів мобільних операторів є недопустимими доказами. Звертає увагу суду на те, що мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 , не визнавався речовим доказом у даній справі та у потерпілого не вилучався і протягом усього слідства до нього був вільний доступ, а саме оглянута переписка не має жодного відношення до обвинуваченого, оскільки вона відбувалась із абонентом з невідомим номером, який жодним чином не пов'язаний з обвинуваченим.
Зазначає, у справі відсутні відомості про здобуття в порядку та спосіб визначений кримінальним процесуальним законом, як доказ, інформації, що міститься на оптичних дисках, за результатами огляду яких слідчим складалась роздруківка з'єднань між абонентськими номерами, як доказ вини. Звертає увагу суду на те, що в справі відсутні будь-які процесуальний документ про огляд диску з написами «вих. № 3510/з/кт від 26.02.2019 року», як і відсутній оригінал самого протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2019 року.
Вказує, що визнаючи винним обвинуваченого в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, суд послався на данні протоколу обшуку помешкання обвинуваченого, хоча в подальшому даний протокол обшуку від 23.10.2019 року та його відеозапис визнано недопустимим.
Стверджує щодо епізоду потерпілої ОСОБА_19 , що окрім непослідовних показів потерпілої, жодних доказів факту передачі коштів від останньої обвинуваченому у справі немає.
Також, апелянт вказує на грубі порушення з боку сторони обвинувачення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, роблять кримінальне провадження незаконним, а засудження обвинуваченого і інкримінованих правопорушеннях неможливим. Посилається на те, що станом на день закінчення досудового слідства та відкриття матеріалів стороні захисту, будь-яких постанов керівника чи заступника керівника місцевої прокуратури про включення прокурора ОСОБА_9 у групу процесуальних прокурорів в цьому кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження не було. Будь-яких інших постанов, якими б змінювалась група прокурорів у цьому кримінальному провадженні не існувало. При цьому звертає увагу суду на те, що постанова заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 19.01.2019 року з'явилась в матеріалах справи на початку 2020 року, однак під час судового засідання така постанова стороною обвинувачення не надавалась.
Крім того, зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, якими б було доручено слідчому ОСОБА_23 здійснювати досудове слідство за заявою потерпілого та проводити слідчі дії у цьому кримінальному провадженні. За таких обставин, вказує, що всі докази, що зібрані слідчим ОСОБА_23 у цьому кримінальному провадженні є недопустимими.
На аналогічні доводи в своїй апеляційній скарзі посилається і обвинувачений ОСОБА_10 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них; представника потерпілого, який заперечував проти апеляційних скарг захисників та обвинуваченого; прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред'явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
При перевірці вироку суду колегією суддів не було встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених частинами 2, 4 ст.190 КК України.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст.374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими місцевим судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Висновки суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_10 у пред'явленому обвинувачені за ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та виправдавши його в зв'язку з не доведенням в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, колегією суддів не переглядається, оскільки ніким із учасників провадження не оскаржується.
Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку, місцевий суд, провівши судовий розгляд у межах пред'явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 за ч. 2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому, вчинене повторно; та за ч.4 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, повторно.
Як вбачається з вироку суду, обвинувачений у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень заперечив, показання давати відмовився, підтвердивши лише, що вилучені у нього під час обшуку кошти в сумі 50000 грн. є частиною тих грошей, які йому передав ОСОБА_24 .
Вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 4 ст. 190 КК України підтверджується безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:
-показаннями потерпілого ОСОБА_15 про те, що в січні 2019 року знайомий ОСОБА_25 познайомив його із ОСОБА_26 , з яким він попередньо в телефонному режимі домовився про купівлю тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS» в кількості 80 ящиків за ціною нижчою ринкової. 16.01.2019 року він позичив у ОСОБА_27 гроші в сумі 1500000 гривень, приїхав у м. Хмельницький, де його зустрів ОСОБА_28 , разом з яким поїхали на склад в мікрорайон Гречани, де як повідомив ОСОБА_28 зберігались цигарки. Складське приміщення було закрите, тоді ОСОБА_29 поїхав за знайомим, який мав відкрити склад. Приїхавши один, повідомив, що знайомі турбуються та потрібно перерахувати кошти. Далі, перебуваючи біля офісного приміщення за адресою вул. Грушевського, 86, ОСОБА_30 передав обвинуваченому грошові кошти в сумі 1540000 гривень, які зі слів ОСОБА_31 у вказаному приміщенні рахували його знайомі. Він довго чекав, а обвинувачений кожен раз казав «ще трішки», після чого зник. В телефонному режимі ОСОБА_29 повідомив, що хлопці разом із грошима кудись зникли на автомобілі «Тойота» чорного кольору. На наступний день ОСОБА_30 зустрівся із ОСОБА_26 , та разом шукали хлопців, які зникли з його грошима.
-протоколом огляду місця події - ділянки території, що по АДРЕСА_3 , від 19.02.2019 року та фототаблиці до нього встановлено, що виявлено складські приміщення. У приміщенні, на яке вказав потерпілий ОСОБА_15 як на те у якому, як йому повідомив ОСОБА_10 , зберігаються тютюнові вироби для електронного нагрівання, які він мав йому продати, такі вироби відсутні, а зберігаються білі мішки з сухофруктами.
-показами свідка ОСОБА_32 - охоронець складів по АДРЕСА_3 , який в суді першої інстанції вказував, що у вказаних складських приміщеннях будь - які тютюнові вироби, в тому числі і для електронного нагрівання не зберігаються. Він також підтвердив, що в січні 2019 року на казану територію приїжджав автомобіль таксі і бус, з яких виходило двоє людей.
-протоколом огляду місця події від 19.02.2019 року та фототаблиці до нього, при огляді житлового будинку АДРЕСА_5 , в якому зафіксовано місце, де потерпілий ОСОБА_15 передав обвинуваченому грошові кошти в сумі 1540000 гривень. В цьому приміщенні знаходиться офіс туристичного агентства, а також наявний інший вихід.
-показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що позичив потерпілому 1500000 млн. гривень для купівлі тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS». Пізніше дізнався, що ОСОБА_15 мав купувати цигарки в м. Хмельницькому у Довганя Руслана. Проте, останній шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 1540000 гривень.
-показаннями свідка ОСОБА_33 працівника агентства «Корал Травел», яка в суді першої інстанції вказувала, що в кінці січня 2019 року після 18 години до неї в офіс туристичного агентства «Корал Тревел», що по АДРЕСА_4 , заходив чоловік, який перебуваючи в шоковому стані шукав чоловіка на ім'я « ОСОБА_34 ». Обвинуваченого вона не знає і в офіс туристичного агентства у вказаний день він не заходив.
-показаннями свідка ОСОБА_20 , яка в суді повідомляла, що працює в магазині по АДРЕСА_6 , куди в січні місяці зайшов її клієнт ОСОБА_28 , залишив чорну сумку-пакет, яку через 10 хвилин забрав. В чорному пакеті знаходились згортки грошей перемотані резинками, які ОСОБА_28 перекладав з одного пакета в інший.
-свідок ОСОБА_35 підтверджував факт знайомства потерпілого із ОСОБА_36 , який займається продажем тютюнових виробів. Проте вказав, що особисто із ним не знайомий, в нього нічого не купляв, спілкувався із ним декілька разів в телефонному режимі.
-показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_37 , який вказував, що є товаришем ОСОБА_31 про те, що 17.01.2020 року він разом із обвинуваченим та потерпілим перебував в м. Хмельницькому і чув розмову щодо передання коштів в сумі 1540000 гривень, щодо необхідності їхати в м. Київ, щоб забрати ці кошти. Крім того, шукали осіб, які викрали вищевказані кошти.
-протоколом пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками, в якому зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка заволоділа його грошовими коштами.
-протоколом пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.02.2019 року, де зафіксовано, що свідок ОСОБА_33 впізнала ОСОБА_15 , як особу, яка 16.01.2019 близько 19 години забігала до неї в офіс, що по АДРЕСА_4 та шукала чоловіка на ім'я ОСОБА_34 .
-протоколом пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.02.2019 року, в якому зафіксовано, що свідок ОСОБА_37 впізнав ОСОБА_15 , як особу, яка 17.01.2019 року перебувала разом із ОСОБА_26 в м. Хмельницькому, яких він підвозив на своєму автомобілі та з якими він разом обідав.
-даними огляду мобільного телефону чорного кольору «ASUS» ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , в якому встановлено сім-картку мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_5 , власником якого є ОСОБА_15 , виявлено діалог потерпілого із «Руслан от Сереги Хитсы», при відкриті якого вбачається активна переписка, яка розпочата 09.01.2019 та останнє повідомлення датоване 23.01.2019 року з приводу купівлі-продажу великої партії цигарок «Heets».
-даними роздруківки з'єднань між абонентськими номерами № НОМЕР_6 та № НОМЕР_5 , отриманими на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів від 19.02.2019 року встановлено, що мобільний термінал з номером мобільного телефону № НОМЕР_6 , користувачем якого є ОСОБА_10 в період часу з 11:10:05 год. 10.01.2019 по 10:22:45 год. 23.01.2019 перебуваючи в м. Хмельницькому активно з'єднувався із номером мобільного телефону № НОМЕР_5 , користувачем якого є ОСОБА_15
-показами потерпіла ОСОБА_16 в суді першої інстанції, яка вказувала, що знайома із ОСОБА_26 з 2017 року. В травні 2018 року ОСОБА_28 пообіцяв допомогти їй в купівлі комерційного приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 74А. Так, 10.05.2019 року перебуваючи в мікрорайоні «Озерна» в м. Хмельницькому в автомобілі вона передала йому 10 000 доларів. Після чого він надав платіжне доручення про оплату приміщення, договір про купівлю, на яких присутня печатка ТЦ «Luxury» та які як виявилось були підробленими. В подальшому, зверталась до батьків ОСОБА_31 , які повернули їй кошти в розмірі 3000 доларів.
Аналогічні обставини справи ОСОБА_16 виклала і в протоколі прийняття заяви про вчинення злочину від 13.05.2019 року.
-показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_22 , яка є матір'ю потерпілої, вказувала, що дійсно ОСОБА_28 , будучи знайомим її доньки, допомагав їй з купівлею комерційного приміщення в ТЦ «Luxury», що в м.Хмельницький, та саме йому ОСОБА_16 передала гроші в сумі 10 000 доларів. З ОСОБА_26 зустрічалась один раз.
-протоколом пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 11.06.2019 року, в якому зафіксовано, що потерпіла ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_10 , як особу, яка заволоділа її грошовими коштами.
-протоколом пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 11.06.2019 року, де зафіксовано, що свідок ОСОБА_22 впізнала ОСОБА_10 , як особу, з якою вона разом із донькою ОСОБА_16 неодноразово зустрічалась та який обіцяв допомогти їм купити комерційне приміщення в ТЦ «Luxury».
-даними протоколу огляду предмету від 15.06.2019 року та фототаблиці до нього, було оглянуто «Платіжне доручення №77236481250» від 26.06.2018 року, платник ОСОБА_10 , одержувач ТОВ «Лакшері ТЦ», розрахунковий рахунок НОМЕР_7 , сума перерахунку 260000 гривень.
-повідомленням директора ТОВ «Лакшері ТЦ», згідно якого ОСОБА_10 не був їх клієнтом та не був інвестором будівництва по вул.. Проскурівській, 74А в м. Хмельницькому, а відтак ТОВ «Лакшері ТЦ» не отримувало на розрахунковий рахунок НОМЕР_7 від нього ніяких грошових коштів.
Показам потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , суд першої інстанції надав відповідну оцінку, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вони є переконливими та узгоджуються з іншими доказами у справі, а тому протилежні доводи захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого, в апеляційних скаргах, щодо їх недостовірності та непослідовності є безпідставними.
Твердження захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі, що в справі відсутній будь-який процесуальний документ про огляд диску з написами «вих. №3510/з/кт від 26.02.2019 року», як і відсутній оригінал самого протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2019 року, колегія суддів відхиляє.
Як вбачається з матеріалів провадження, огляд диску з написами «вих. №3510/з/кт від 26.02.2019 року» проводився на підставі ст.ст.100, 104 КПК України, що зафіксовано протоколом від 27 лютого 2019 року (том. 2 а.м.к.п.54). Ті обставини, що в суді першої інстанції до матеріалів провадження була долучена копія протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2019 року, не вказує на відсутність самого оригіналу процесуального документу.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_10 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційних скарг, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочинів, передбачених ч.ч. 2 , 4 ст.190 КК України, оскільки не здобуто в порядку та спосіб визначений кримінальним процесуальним законом об'єктивних та реальних доказів його вини, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну кримінально правову оцінку.
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те, що досудове розслідування здійснювалось неуповноваженою на те службовою особою та відхиляє доводи, що зібрані докази слідчим ОСОБА_23 у цьому кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, якими б було доручено слідчому здійснювати досудове слідство за заявою потерпілого та проводити слідчі дії.
Згідно наказу № 103 начальника ГУНП в Хмельницькій області полковника поліції ОСОБА_38 створено слідчо-оперативну групу для здійснення кримінального провадження №12019240010000290 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, до якої увійшов і слідчий ОСОБА_23 , який визначений як старший слідчо-оперативної групи, що спростовує версію захисту про відсутність повноважень у ОСОБА_23 на проведення слідчих дій. Даний процесуальний документ не є джерелом доказів відповідно до вимог ст.84 КПК України, разом з цим підтверджує повноваження слідчого проводити досудове розслідування стосовно обвинуваченого.
Відповідно до правового висновку викладеного у постанові об'єднаної палати Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року справа № 724/86/20, за приписами статей 39, 110, ч.1, ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов'язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінально-процесуального закону вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
У даному кримінальному провадженні форма органом досудового розслідування була дотримана.
Твердження захисників, що станом на день закінчення досудового слідства та відкриття матеріалів стороні захисту, будь-яких постанов керівника чи заступника керівника місцевої прокуратури про включення прокурора ОСОБА_9 у групу процесуальних прокурорів в цьому кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження не було, колегією суддів перевірено.
Відповідно до ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному проваджені, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
Згідно постанови від 19.01.2019 року першим заступником керівника місцевої прокуратури змінено групу прокурорів та у склад якої включено ОСОБА_9 , дана постанова була досліджена, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, будь-яких порушень з боку сторони обвинувачення вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
Ті обставини, що дана постанова відсутня в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, не вказує на її недопустимість і, що така постанова була відсутня. Дана постанова наявна у провадженні процесуальних документів, яка підтверджує законність вчинення процесуальних дій.
Колегія суддів зауважує, що на досудовому розслідуванні зі сторони захисту, скарги на дії чи бездіяльність орану досудового розслідування з цього приводу до слідчого судді не подавались.
Крім того, стороні захисту та обвинуваченому в порядку ст.. 290 КПК України були відкритті матеріали кримінального провадження, будь-яких зауважень не надходило.
У апеляційних скаргах захисниками не наведено доводів, які би ставили під сумнів законність і вмотивованість указаних висновків суду першої інстанції.
Посилання захисників про відсутність доказів, які б вказували на вчинення шахрайських дій обвинуваченим ОСОБА_10 є безпідставним і спростовуються наявністю досліджених доказів, які у їх сукупності доводять вину обвинуваченого у вчиненні вищезазначених злочинів.
В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданих апеляційних скарг.
Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за які він засуджений судом першої інстанції.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Також, судом враховано, що ОСОБА_39 раніше судимий за умисний злочин, та досудову доповідь органу пробації, з якої вбачається, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення чи обмеження волі на певний строк може становити високий рівень небезпеки для суспільства
Обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та особи винної, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_10 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Тому ОСОБА_10 правильно призначено покарання в межах санкцій статей ч.2 ст.190 та ч.4 ст.190 КК України з визначенням остаточного покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Призначене остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна крім житла, буде необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав для задоволення апеляційних скарг в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів не вбачає, оскільки він вирішений судом першої інстанції відповідно до положень статей 124, 128, 129 КПК України, положень статей 22, 23, 206, 1166 - 1169, 1201, 1206Цивільного кодексу України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Судом першої інстанції вірно оцінені докази, які підтверджують заподіяння потерпілому ОСОБА_15 матеріальної та моральної шкоди, а тому, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості розмір такої шкоди є співрозмірним, обґрунтованим та відповідає вимогам діючого законодавства.
Істотних порушень вимог КПК України, які б перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегія суддів не встановила.
За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду є законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.
У зв'язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та, в його інтересах, захисників - адвокатів: ОСОБА_12 , ОСОБА_11 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді