Справа № 127/32711/19
Провадження №11-кп/801/92/2022
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
29 березня 2022 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів судового засідання:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участі учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпілого ОСОБА_12
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.10.2019 за № 12019020010002225,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_13 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 вересня 2021 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Прага Республіки Чехія, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.12.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Звільнений від відбування призначеного покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»;
- 16.05.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч ч. 1, 2 ст. 190, з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; згідно з вироком Вінницького апеляційного суду від 11.12.2019 вирок змінений і ОСОБА_9 засуджений до покарання у виді 2 років обмеження волі,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 вересня 2021 року визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.05.2019 призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 14.10.2019 по 29.01.2020, а також з 02.12.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 27.11.2021.
Також судовим рішенням вирішені питання про долю речових доказів та скасування накладеного на них арешту.
Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 близько 16.30 год. 11.10.2019 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , з метою забрати в останніх, належні йому куртку та мобільний телефон, що він залишив напередодні.
Перебуваючи на подвір'ї домоволодіння ОСОБА_12 , ОСОБА_9 почав вимагати в останнього відчинити йому двері будинку та повернути належні йому речі, на що ОСОБА_12 відмовив.
В цей час ОСОБА_9 , невстановленим способом, розбив вікно в житловій кімнаті, де в той час знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , продовжуючи вимагати повернути належні йому речі. В свою чергу, ОСОБА_14 , маючи на меті припинити вказані дії ОСОБА_9 , взяла належну останньому куртку та відчинила вхідні двері будинку. ОСОБА_9 забрав у ОСОБА_14 свою куртку і почув, що ОСОБА_12 , який перебував у іншій кімнаті зазначеного будинку, почав його ображати. В цей час в ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_9 пройшов до кімнати, де перебував ОСОБА_12 , який в цей час сидів на дерев'яному стільці, та, підійшовши до останнього, кулаком наніс ОСОБА_12 один удар в голову, внаслідок чого той впав на підлогу. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 взяв до рук дерев'яний стілець та, застосовуючи насильство, наніс вказаним стільцем декілька ударів по лівій руці ОСОБА_12 , в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження.
Внаслідок зазначених дій у ОСОБА_12 утворились тілесні ушкодження у вигляді синців правої очниці та лівої гомілки, що належать до легких тілесних ушкоджень, а також перелому лівої ліктьової кістки, поверхневої рани лівого передпліччя, що належить до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Припинивши нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , забравши свої речі, залишив місце вчинення злочину.
Разом з тим, згідно з обвинувальним актом що надійшов до суду, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що близько 16.30 год. 11.10.2019 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , з метою забрати в останніх належні йому куртку та мобільний телефон, що він залишив напередодні.
Перебуваючи на подвір'ї домоволодіння ОСОБА_12 , ОСОБА_9 почав вимагати в останнього відчинити йому двері будинку та повернути належні йому речі, на що ОСОБА_12 відмовив.
В цей час ОСОБА_9 , невстановленим способом, розбив вікно в житловій кімнаті, де в той час знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , продовжуючи вимагати повернути належні йому речі.
В свою чергу, ОСОБА_14 , маючи на меті припинити вказані дії ОСОБА_9 , взяла належну останньому куртку та відчинила вхідні двері будинку.
В цей час в ОСОБА_9 виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 .
Так, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з метою власного збагачення, діючи з корисливими мотивом та метою, забравши у ОСОБА_14 свою куртку, незаконно, через відкриті вхідні двері, відштовхнувши останню, яка стояла перед ним, проник до приміщення будинку.
Перебуваючи в будинку, ОСОБА_9 пройшов до кімнати, де перебував ОСОБА_12 , який в цей час сидів на дерев'яному стільці, та, підійшовши до останнього, кулаком наніс ОСОБА_12 один удар в голову, внаслідок чого той впав на підлогу. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 взяв до рук дерев'яний стілець та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я ОСОБА_12 , наніс вказаним стільцем декілька ударів по лівій руці ОСОБА_12 , в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку експерта № 1271 від 15.11.2019 у потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців правої очниці та лівої гомілки, що належать до легких тілесних ушкоджень, а також перелому лівої ліктьової кістки, поверхневої рани лівого передпліччя, що належить до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_9 дістав з кишені куртки ОСОБА_12 , яка лежала на меблях у кімнаті, належні потерпілому грошові кошти в сумі 4000 грн., та в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 4000 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.09.2021 відносно ОСОБА_9 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, на підставі п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 411, 413 КПК України.
Ухвалити новий вирок, за яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.05.2019 призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 14.10.2019 по 29.01.2020, а також з 02.12.2020 по день ухвалення нового вироку з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення нового вироку.
В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, щорішення суду першої інстанції про зміну кваліфікації дій ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, так як суд помилково вважає, що стороною обвинувачення не доведено наявність у діянні ОСОБА_9 корисливого мотиву, а також факту протиправного заволодіння останнім грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , оскільки потерпілий у суді підтвердив факт протиправного заволодіння ОСОБА_9 його коштами в сумі 4000 грн., тобто частиною коштів, яку потерпілий отримав в якості орендної плати за земельну ділянку, про наявність яких у потерпілого підтвердила свідок ОСОБА_15 . При цьому помилковими є висновки суду про те, що єдиним джерелом доказів наявності у ОСОБА_12 грошових коштів могли б бути лише документи, що не відповідає положенням чинного КПК України, так як не приймаючи до уваги покази свідка ОСОБА_15 щодо передання грошових коштів ОСОБА_12 , суд взагалі не обґрунтував таке своє рішення. При цьому, не відкинувши вищевказані покази потерпілого та свідка, суд, приймаючи рішення про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, взяв за основу покази обвинуваченого, надані ним 27.05.2021. Судом не була врахована непослідовна процесуальна поведінка обвинуваченого, оскільки останній вирішив змінити свої покази, першочергово взагалі не визнаючи вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, які щодо мотивів нанесення тілесних ушкоджень спростовуються показами потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , адже обвинувачений зазначав, що конфлікт з ОСОБА_12 виник внаслідок того, що потерпілий словесно образив ОСОБА_9 , хоча свідок ОСОБА_14 не повідомляла про такі обставини, а потерпілий ОСОБА_12 їх взагалі заперечував. Також прокурор вважає, що поза увагою суду залишились обставини незаконного проникнення ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , оскільки ОСОБА_9 не мав ані дійсного, ані уявного права самовільно заходити до вказаного будинку, так як не був власником будинку, не орендував його, не проживав в ньому. При цьому свідок ОСОБА_14 суду підтвердила те, що ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 що не впустить його до будинку, у зв'язку з чим останній розбив вікно, і лише тому, та з метою припинення таких дій ОСОБА_9 , ОСОБА_14 відкрила вхідні двері в будинок та віддала обвинуваченому його особисті речі, після застосування фізичної сили ОСОБА_9 відносно ОСОБА_14 , яке свідчить про його умисне протиправне проникнення до вищевказаного будинку. Таким чином прокурор вважає, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Щодо призначеного судом покарання, то на думку прокурора судом першої інстанції належним чином не було враховано, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні особливо тяжкого кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим умисно, з корисливою метою, суспільно-корисною працею не займається, шкоду завдану потерпілому не відшкодував, є раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, однак на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення із застосуванням насильства відносно потерпілого. Таким чином його особа та обставини вчинення ним злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість його виправлення і перевиховання протягом призначеного місцевим судом покарання, так як призначене судом покарання є несправедливим внаслідок його м'якості.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Окрім того додатково пояснив, що ОСОБА_16 сама відчинила йому двері, він її не штовхав, вона сама впустила його до хати. В цей час потерпілий, перебуваючи в кімнаті, почав до нього лаятись. Він не стримався та вдарив останнього стільцем. Після цього він забрав свою куртку та пішов додому. Гроші у ОСОБА_17 він не забирав і про те, що останній отримав грошові кошти за пай йому відомо не було.
Окрім цього, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подала до суду письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких детально виклала свою позицію щодо незгоди з поданою апеляційною скаргою.
Потерпілий ОСОБА_12 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її обґрунтованість. Окрім того повторно надав суду покази щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, які є аналогічними його показам наданих у суді першої інстанції.
Мотиви суду
Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду - без змін, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.
Згідно усталеної практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Вказаних вимог судом апеляційної інстанції дотримано у повному обсязі.
Як слідує зі змісту вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.09.2021 відносно ОСОБА_9 , місцевий суд на підтвердження винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, послався на докази безпосередньо досліджені в судовому засіданні, зокрема, на покази як самого обвинуваченого, так і потерпілого і свідків, а також на досліджені ним письмові докази, при цьому оцінив їх та визнав достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого саме за вказаною правовою нормою.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про правильність кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_9 саме за ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки не знайшли підтвердження фактичні дані щодо його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Відповідно до вимог ст. 23, ч. 3 ст. 404, КПК України прокурором у даному кримінальному провадженні з метою належної оцінки доказів в суді апеляційної інстанції заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме повторно допитати потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також дослідити протоколи проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 та з і свідком ОСОБА_14 від 26.11.2019. В подальшому прокурор не наполягав на допиті зазначених свідків у зв'язку з тим, що згідно повідомлення Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області забезпечити явку їх в судове засідання виконати не представляється можливим через відсутність зазначених осіб за місцем проживання. А тому просив суд судовий розгляд провести у їх відсутність. Сторона захисту погодилася з прокурором та не заперечували проти проведення часткового судового слідства, а саме повторно допитати потерпілого та дослідити вищезазначені письмові докази.
Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши пояснення прокурора з приводу обґрунтування заявленого клопотання, а також думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення цього клопотання, дійшла згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України висновку про часткове задоволення даного клопотання, оскільки апеляційним судом встановлено, що клопотання прокурора з урахуванням його усних пояснень про дослідження зазначених доказів, містить обґрунтовані мотиви щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме в частині допиту потерпілого до дослідження вищезазначених письмових доказів. При цьому апеляційний суд звертає увагу і на те, що зазначені докази досліджені судом першої інстанції, фактично не оспорюються учасниками кримінального провадження.
Зокрема, повторно допитаний апеляційним судом в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 повністю підтримав свої покази дані ним в суді першої інстанції про те, що він знає ОСОБА_18 близько року. Раніше Уздемір забрав у нього сокиру через що у них виник конфлікт. В перед день події він розпивав алкогольні напої у себе вдома разом зі своєю співмешканкою - ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ), якій належить даний будинок, та ОСОБА_21 і ОСОБА_22 . Ввечері на прохання ОСОБА_18 він дозволив останньому переночувати.. На наступний день він помітив в будинку куртку ОСОБА_18 , а тому зрозумів, що останній приходив у його відсутність. В селі потерпілий отримав у сестри свої гроші за пай в сумі 5400 грн., після чого повернувся додому. Частину з цих коштів він потратив на поминки матері та батька десь біля 500-600 грн. 11.10.2019 у вечірній час ОСОБА_23 прийшов за своєю курткою. Він не хотів його впускати, тому попросив ОСОБА_16 винести ОСОБА_24 його речі. Однак, коли ОСОБА_16 відчинила двері, ОСОБА_23 відштовхнув її та зайшов до хати. Потім ОСОБА_23 зайшов до кімнати, де перебував він, вибив з-під нього стілець та почав наносити ним удари. Після цього ОСОБА_23 підійшов до його куртки, яка лежала на кріслі, і забрав з внутрішньої кишені грошові кошти у сумі 4000 грн.( купюрами по 100 грн). Ващеня не встиг йому нічого сказати. Де в цей час перебувала його співмешканка ОСОБА_16 він не бачив і не знає чи бачила вона як той викрадав кошти. Про ці гроші ОСОБА_16 потерпілий не казав. Після цього він викликав поліцію. Про наявні у нього гроші ОСОБА_23 незнав. Співмешканці кудраш ОСОБА_25 за гроші не казав. Пропажу грошей виявив на наступний день.
Також апеляційний суд відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора повторно дослідив письмові докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:
-протокол проведення слідчого експерименту від 26.11.2019, відповідно до якого в період часу з 11.03 год. до 12.08 год. потерпілий ОСОБА_12 показав на місці події, яким чином відносно нього було вчинене кримінальне правопорушення;
-протокол проведення слідчого експерименту від 26.11.2019, відповідно до якого в період часу з 12.19 год. до 12.28 год. свідок ОСОБА_14 розповіла про обставини побиття її співмешканця.
Верховний Суд у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, як зауважив Верховний Суд, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
При цьому Верховний Суд у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону.
Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
У своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».
Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини). Критерій доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 р., п. 161, Series A No 25) полягає в тому, що така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012 р., п. 52). Більше того, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зауважує, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).
Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом Суд вважає за доцільне звернути увагу, що Верховний Суд у постанові від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) зауважив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) Верховний Суд зазначив, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у частині четвертій статті 17 КПК. Зі змісту частини другої статті 8 та частини п'ятої статті 9 КПК випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Окрім наведеного, як Суд зазначив вище, відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з частиною першою статті 92 КПК, про що суд також вже зазначав вище, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Застереження, встановлені частиною другою статті 92 КПК, в судовому засіданні не виявлені.
Отже, наведені вище приписи кримінально-процесуального закону, висновки ВС та ЄСПЛ свідчать, що саме сторона обвинувачення зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається в якості підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння.
Визнаючи винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікуючи при цьому його дії за ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції встановив та виходив з того, що в якості підтвердження винуватості ОСОБА_9 у заволодінні коштами потерпілого прокурор посилався на показання потерпілого, надані у судовому засіданні, згідно з якими джерелом походження викрадених коштів потерпілий назвав їх отримання за наданий в оренду пай. Аналогічні показання в судовому засіданні надала і свідок ОСОБА_15 . Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні повідомила, що про наявність у потерпілого ОСОБА_12 грошових коштів їй відомо не було, при цьому зазначений свідок підтвердила, що напередодні події потерпілий ОСОБА_12 їздив у село, мета такої поїздки їй не відома.
Апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного судового рішення з показів потерпілого встановив, що свідок ОСОБА_14 не знала про наявність у потерпілого ОСОБА_12 зазначених грошових коштів.
Згідно з ч.2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Отже, показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 слід оцінювати за правилами, встановленими ст. 94 КПК, тобто у сукупності з іншими доказами, зібраними у справі.
Оцінюючи доводи сторін кримінального провадження щодо підтвердження чи не підтвердження факту заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , суд першої інстанції встановив та виходив з того, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні повідомила, що передала ОСОБА_12 грошові кошти в сумі, які останній отримав в якості плати за користування паєм. Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомляв, що ОСОБА_9 заволодів його грошовими коштами в сумі 5400 грн. При цьому, як слідує з наданого суду протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_12 повідомляв про заволодіння його коштами в сумі 4000 грн. Про такий розмір коштів він також підтвердив і апеляційному суді. Отже, показання потерпілого ОСОБА_12 щодо суми коштів, які в нього були викрадені шляхом вчинення нападу, суперечливі. Саме тому місцевий суд, здійснюючи оцінку зазначених показань потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 враховував наступне.
Відповідно до підпункту 170.1.1 пункту 170.1 статті 170 Податкового кодексу України (далі - ПК) податковим агентом платника податку - орендодавця щодо його доходу від надання в оренду (емфітевзис) земельної ділянки сільськогосподарського призначення, земельної частки (паю), майнового паю є орендар.
Статтею 21 Закону України від 06.10.1998 № 161-ХІV «Про оренду землі» (далі - Закон № 161-ХІV) встановлено, що розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до ПК).
Водночас, згідно з приписами статті 1 Указу Президента України від 02.02.2002 № 92/2002 «Про додаткові заходи щодо соціального захисту селян - власників земельних ділянок та земельних часток (паїв)» (далі - Указ № 92/2002) плата за оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення, земельних часток (паїв) має становити не менше 3 % визначеної відповідно до законодавства вартості земельної ділянки, земельної частки (паю).
При цьому умовами Типового договору оренди земельної частки (паю), затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 17.01.2000 № 5, передбачено, що розмір орендної плати визначається за домовленістю між сторонами, але не може бути меншим від розміру, встановленого чинним законодавством.
Судом встановлено, що показання потерпілого щодо суми коштів, якими за його твердженнями заволодів ОСОБА_9 , є суперечливі. При цьому прокурор посилався на те, що сума зазначених коштів підтверджена показаннями свідка ОСОБА_15 . Разом з тим, захисник обвинуваченого в судовому засіданні, заперечуючи причетність ОСОБА_9 до заволодіння зазначеними коштами, посилалась на те, що прокурор не надав жодного документального підтвердження джерела походження коштів потерпілого ОСОБА_12 . Наведене вище нормативне регулювання орендної плати за пай надає обґрунтовані підстави для сумнівів у достовірності показань потерпілого щодо розміру наданих йому грошових коштів за оренду паю. Зазначені сумніви згідно зі стандартом доведення поза розумним сумнівом виникають у зв'язку з тим, що речове право на нерухоме майно (земельний пай) підлягає державній реєстрації, крім того, наявне нормативне регулювання розміру та порядку нарахування орендної плати. Незважаючи на наявні у сторони захисту заперечення щодо сплати ОСОБА_12 грошових коштів за оренду земельного паю, представник сторони обвинувачення не вжив заходів для їх (заперечень) спростування, зокрема, шляхом подання клопотання про витребування додаткових доказів у разі наявності труднощів у реалізації зазначеного права.
Суд першої інстанції також зауважив, що про свою непричетність до заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 повідомляв з початку судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, після оголошення 20.01.2020 обвинувального акту та роз'яснення суті пред'явленого обвинувачення ОСОБА_9 повідомив, що винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнає. Під час первинного допиту в судовому засіданні, який відбувся 27.05.2020, ОСОБА_9 заперечив свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння взагалі, у тому числі й факт спричинення виявлених у потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень. Проте, під час повторного допиту обвинуваченого, ініційованого стороною захисту, який відбувся 27.05.2021, обвинувачений посилався на те, що грошові кошти, які були в нього вилучені під час його затримання, він отримав в якості грошового переказу від матері. Відомості щодо грошового переказу, клопотання про витребування яких заявлене стороною захисту, судом отримані 27.05.2021. Відповідне клопотання про витребування відомостей щодо грошового переказу надійшло до суду 23.10.2020 засобами електронного зв'язку. Однак було предметом обговорення в судовому засіданні 02.02.2021, за результатами якого суд постановив відповідну ухвалу. Тобто в період часу з 27.05.2021 по 21.09.2021, отримавши додаткові відомості, які можуть поставити під сумнів факт заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілого, прокурор не вжив заходів, спрямованих на підтвердження джерела походження грошових коштів, які згідно з пред'явленим ОСОБА_9 обвинуваченням останній заволодів. При цьому суд звернув увагу на наведене вище нормативне регулювання оплати оренди земельного паю. Посилання прокурора на те, що з моменту вчинення інкримінованого ОСОБА_9 діяння (11.10.2019) по момент його затримання (14.10.2019) пройшов значний час, а тому ОСОБА_9 міг розпорядитись викраденими коштами на власний розсуд, як підтвердження винуватості ОСОБА_9 суд оцінює критично, оскільки зазначене твердження ґрунтується виключно на припущеннях прокурора і не підтверджене іншими доказами згідно з приписами частини першої статті 92 КПК. Суд першої інстанції вважав, що прокурор в судовому засіданні поза розумним сумнівом не спростував твердження сторони захисту про те, що об'єктивними доказами наявність у потерпілого ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 4000 грн. доведена не була, а тому зазначені твердження прокурора ґрунтуються лише на припущеннях.
З такими висновками суду першої інстанції також погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки встановлено, що вони є обґрунтованими та переконливими, а доводи апеляційної скарги зазначені висновки суду належним чином не спростовують.
Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з того, що ст. 187 КК України встановлена кримінальна відповідальність за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).
У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова № 10) ВСУ звернув увагу на те, що розбій є злочином проти власності.
У зв'язку з цим колегія суддів апеляційного суду погоджується з тим, що місцевим судом враховано також і висновок, зроблений Верховним Судом у постанові від 06.12.2018 (справа № 718/642/16-к), згідно з яким за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній. При цьому правильним є посилання місцевого суду на даний висновок, оскільки хоча наведений висновок стосується такого складу злочину як грабіж, однак при цьому критерієм розмежування грабежу та розбою є застосоване до потерпілого насильство, про що ВСУ зауважив у пунктах 5 та 9 Постанови № 10. Саме тому місцевий суд правильно та обґрунтовано вважає, що правові підстави для ствердження про те, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом доведена наявність у діянні ОСОБА_9 корисливого мотиву відсутні. Натомість місцевий суд правильно вважає, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом доведений факт спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_12 .
Так, вирішуючи питання щодо мотиву спричинення таких тілесних ушкоджень, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомив, що коли він прийшов до помешкання потерпілого забрати свої речі, потерпілий почав його ображати, тому він не стримався і почав бити потерпілого. Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначені показання обвинуваченого не спростовував, повідомивши, що після його побиття обвинувачений підійшов до його (потерпілого) куртки, з якої забрав з кишені гроші в сумі 5400 грн. Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_9 прийшов у вечірній час та почав сильно стукати у вікна. Вона відчинила двері на прохання ОСОБА_12 . Вона взяла куртку і телефон ОСОБА_9 , щоб повернути останньому, однак той відштовхнув її та пішов до кімнати, де перебував ОСОБА_12 , й почав наносити йому удари стільцем. Коли вона зайшла до кімнати, ОСОБА_27 лежав на підлозі, а ОСОБА_23 стояв над ним. Після цього ОСОБА_9 вибіг з кімнати, чи брав він щось в кімнаті, вона не пам'ятає.
Таким чином об'єктивні відомості, якими твердження ОСОБА_9 про відсутність у нього корисливого мотиву під час побиття потерпілого ОСОБА_12 , суду надані не були. Наведене, на переконання суду свідчить про те, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні нападу з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення, а тому не може бути покладене в основу обвинувального вироку. З таким висновком місцевого суду також погоджується і апеляційний суд.
Відповідно до ч. 1 статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Разом з тим, згідно з ч. 3 статті 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Санкція кримінального закону (ч. 3 ст. 187 КК України), за яким обвинувачується ОСОБА_9 , передбачає кримінальне покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна. Натомість санкція кримінального закону, яким охоплюється діяння ОСОБА_9 (ч. 1. ст. 122 КК України) згідно з твердженням сторони захисту і яке знайшло своє підтвердження в судовому засіданні, передбачає кримінальне покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Отже, судом першої інстанції правові застереження щодо неможливості застосування приписів ч. 3 статті 337 КПК щодо зміни правової кваліфікації діяння ОСОБА_9 в судовому засіданні встановлені не були. Натомість сторони кримінального провадження в судовому засіданні не заперечували умисного характеру спричинення обвинуваченим ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 . Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що внаслідок такого побиття потерпілого ОСОБА_12 в останнього були виявлені тілесні ушкодження середньої тяжкості, що не оспорювалось в судовому засіданні сторонами кримінального провадження.
Таким чином на переконання апеляційного суду суд першої інстанції за результатами оцінки досліджених у справі доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, правильно кваліфікував діяння ОСОБА_9 за фактом спричинення 11.10.2019 біля 16.30 год. в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_2 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , яке охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за ознаками умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.
Таким чином апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильної на його думку кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 с. 122 КК України, так як прокурор вважає, що у судовому засіданні доведено належними доказами факт протиправного заволодіння ОСОБА_9 коштами потерпілого ОСОБА_12 в сумі 4000 грн., а також щодо мотивів нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , оскільки суд першої на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів у їх сукупності, провівши їх аналіз та зазначивши у вироку мотиви з яких приймає до уваги одні докази та не враховує окремі інші докази на підтвердження встановлених судом обставин кримінального правопорушення, дійшов цілком вірного та обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_9 саме за ч. 1 ст. 122 КК України.
При цьому апеляційний суд не вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що поза увагою суду залишились обставини незаконного проникнення ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Адже судом достовірно на підставі досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_9 на його вимогу зайшов до вказаного будинку саме з дозволу власника будинку ОСОБА_14 , яка відкривши вхідні двері в будинок та віддала ОСОБА_9 його особисті речі, що в свою чергу не свідчить про його умисне протиправне проникнення до вищевказаного будинку. Також судом було встановлено, що свідок ОСОБА_14 не заходила у кімнату де виник конфлікт між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_12 і про наявність зазначених коштів у ОСОБА_12 їй не було відомо і вона їх не бачила. Про те, що у потерпілого зникли гроші вона дізналася лише на наступний день 12.10.2019. Окрім того суд звертає увагу також і на те, що ОСОБА_12 лише 12.10.2019 року звернувся до поліції із заявою (т. 1 а.к.п. 162) , у якій зазначає саме про те, що невідома особа 11.10.2019 року в період часу з 16-30 до 17-00 заволоділа його коштами. Тобто потерпілий у заяві не вказував що його коштами заволодів саме ОСОБА_9 . Окрім того, судом встановлено, що в ОСОБА_9 не було умислу на відкрите заволодіння коштами потерпілого і про наявність цих коштів у останнього йому також не було відомо, як і свідку ОСОБА_14 . Окрім того судом достовірно встановлено, що ні потерпілий, ні зазначений свідок не бачили як ОСОБА_9 начебто заволодів вказаними коштами потерпілого.
Таким чином у судовому засіданні було встановлено факт спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, а заволодіння грошовими коштами потерпілого не знайшло свого підтвердження та гуртуються лише на припущеннях сторони обвинувачення. За таких підстав судом першої інстанції прийнято правильне та цілком обґрунтоване рішення щодо зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами наявність у його діянні корисливого мотиву, а також протиправного заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_12 .
Також колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з наведеними прокурором в апеляційній скарзі доводами в частині призначеного судом покарання, яке на думку прокурора не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому необхідно брати до уваги роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходити із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, відповідно до ст.65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, судом першої інстанції належним чином взято до уваги характер, ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого.
Так, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів. Судом враховано те, що ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння за ч. 3 ст. 187 КК України, однак не заперечував факту вчинення злочину проти життя та здоров'я особи (ч. 1 ст. 12 КК України), та висловив щирий жаль щодо вчиненого ним.
Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Суд першої інстанції у судовому рішенні зазначає, що обвинувачений в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав частково, а саме не заперечував вчинення насильницьких дій щодо потерпілого, однак заперечував кримінально-правову кваліфікацію його діяння. При цьому слід зауважити, що у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) Верховний Суд зазначив, що щире каяття як обставина, що пом'якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. В судовому засіданні встановлено, що потерпілий під час досудового розслідування та в подальшому під час судового провадження будь-яких претензій майнового характеру до обвинуваченого не заявляв. Тому місцевий суд правильно вважає слушними посилання захисника обвинуваченого на те, що в ОСОБА_9 були відсутні підстави для здійснення відшкодування майнової шкоди. А тому за таких підстав судом вірно встановлено що обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.
Окрім цього, місцевим судом при вирішенні питання щодо покарання ОСОБА_9 враховано те, що суду не були надані документальні відомості, які б свідчили, що ОСОБА_9 вчинив інкриміноване йому діяння у стані алкогольного сп'яніння. Також відсутнє посилання на вчинення інкримінованого ОСОБА_9 діяння у стані алкогольного сп'яніння й у пред'явленому йому обвинуваченні. При цьому, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні повідомляли, що напередодні події вони вживали спиртовмісні напої. Однак обвинувачений, потерпілий та свідок в судовому засіданні також зазначали, що між вживанням спиртовмісних напоїв та подією злочину пройшов значний час. Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про те, що правові підстави стверджувати, що ОСОБА_9 вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння відсутні. За таких підстав суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
За таких підстав колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що враховуючи встановлені судом обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України виді позбавлення волі на строк два роки, з визначенням йому остаточного покарання згідно ч. 1 ст. 71 КК України у виді двох років одного місяця позбавлення волі.
У зв'язку з викладеним, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що на його думку судом першої інстанції в недостатній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що таке судове рішення не суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 50, 65 КК України та роз'ясненням викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", тому є правильним, законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 - без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. 24, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_13 - залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 вересня 2021 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4