29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"25" березня 2022 р. Справа № 924/1241/21
м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Музики М.В., за участю секретаря судового засідання Кузиної М.-О. С., розглянувши справу
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ковінько-Ковбаси", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області
до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 року у справі №03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.,
за участю представників учасників справи:
позивача: Давиденко Ю.В. - згідно ордеру від 11.01.2022р. (в режимі ВКЗ);
відповідача: Онищенко І.І. - згідно даних з ЄДРЮО, ФОП та ГФ;
третьої особи: Желіховський В.М. - згідно ордеру від 13.01.2022р (в режимі ВКЗ);
рішення ухвалюється після оголошеної 16.03.2022 року перерви
позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 року у справі №03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
Вимоги мотивує необґрунтованістю оскаржуваного рішення. Зокрема, вважає, що надання учасниками тендерних документацій майже в один час зумовлено закінченням строку подання пропозицій; вибір одного електронного майданчика для участі в закупівлі є співпадінням та наслідком великої популярності даного майданчика серед користувачів; твердження про пов'язаність господарських відносин не має достатнього обґрунтування, а наявність договірних правовідносин між позивачем та третьою особою зумовлено специфікою ринку виробництва м'яса та м'ясопродуктів; відповідачем не проаналізовано зміст укладених договорів між ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» та їх виконання, в тому числі, підстав виникнення господарських відносин, лише зазначено про укладення між позивачем та третьою особою господарських договорів; використання однієї IP-адреси зумовлено договірними особливостями надання телекомунікаційних послуг та можливістю оператора тимчасово надавати ІР-адресу споживача іншим споживачам; один номер телефону на бланках документів є наслідком ведення господарської діяльності та використання приміщень одного офісу, що знаходяться за однією адресою, а також того, що ТОВ «Лучанка-Люкс» використовувало засоби зв'язку, які знаходились в суборендованому приміщенні; щодо спільного створення електронних поштових скриньок зауважує, що їх реєстрація проводилась у різні проміжки часу; здійснення господарської діяльності за однією адресою не є безумовним свідченням про обмін інформацією; спільність властивості файлів пояснюється тим, що позивач використовує загальнодоступний програмний продукт, який використовують більше 90% користувачів системи «Prozorro», програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та періодично автоматично оновлюються, окрім того, схожість назв файлів вбачається лише у торгах 2 та 8; спільність дати створення/зміни документів пов'язано із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції; твердження про те, що ТОВ «Лучанка Люкс» є технічним учасником базується на припущеннях, адже товариство веде реальну господарську діяльність.
Зазначає, що лише в одних торгах (торги 2) з восьми спостерігається певна схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурсних пропозицій, що, проте, не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії. Окрім того, у чотирьох торгах із восьми брали участь і інші учасники, які мали можливість запропонувати іншу ціну, а можливість зниження стартової позиції є правом, а не обов'язком учасника торгів.
Вважає, що у оскаржуваному рішенні відсутні докази обізнаності позивача та третьої особи у торгах, обставини обміну інформацією, не досліджено економічного обґрунтування стартових цін учасників, їх поведінки при участі в інших процедурах закупівлі, де вони не є спільними учасниками.
Додатково зауважує про накладення на позивача штрафу у розмірі його верхньої межі, чим порушено засаду розумності, оскільки ТОВ «Ковінько-Ковбаси» співпрацювало з відповідачем та сприяло з'ясуванню всіх обставин спору.
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 24.12.2021 року відкрито провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ковінько-Ковбаси", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 року у справі №03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн., призначено підготовче засідання та залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області.
Ухвалою суду від 22.02.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Повноважний представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, наполягає на їх задоволенні.
Відповідач під час судового розгляду спору та у наданому відзиві від 19.01.2022 року не погоджується із доводами позивача. Заперечення мотивує обставинами, встановленими в оскаржуваному рішенні. Також зазначає, що наявність економічної вигоди для замовників не спростовує фактів наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи та помилковому ототожненні позивачем «схожість у діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання» з антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів. Стверджує також про правомірність нарахування штрафних санкцій у встановленому розмірі.
Представник третьої особи в судовому засіданні та у наданих поясненнях від 18.01.2022 року вважає неправомірним оскаржуване рішення відповідача з мотивів, наведених позивачем у позовній заяві. Додатково зауважує про відокремленість приміщень позивача та третьої особи в офісному центрі та неможливістю доступу сторонніх осіб.
Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
27.10.2021 року адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №72/53-р/к у справі №03-06/33-19, яким визнано, що ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів восьми торгів на закупівлю: М'ясо (Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот №3 куряче філе, куряче стегно), проведених Липовецькою міською радою (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-002313-а); М'ясо (свинна шия - 500 кг, свинина напівжирна - 500 кг), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-000848-с); М'ясо: «М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії», проведених відділом освіти Ладижинської міської ради (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-001873-с); М'ясо: Лот 2. М'ясо (свинна шия, свинина напівжирна), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-19-002449-а); М'ясопродукти (Придбання ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок для навчальних закладів Вінницького району Ковбаса варена (вищого сорту) - 2180 кг, Ковбаса напівкопчена (вищого сорту) - 2083 кг, проведених відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-22-001205-а); М'ясо (Свинина (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'ясо птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крильця курячі (охолоджені), гомілки курячі (охолоджені), стегно куряче без хребта (охолоджене), проведених комунальним підприємством «Меридіан» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-31-004278-с); М'ясопродукти (Ковбаси, сосиски, сардельки), проведених комунальним підприємством «Меридіан» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-01-004341-с); М'ясо (Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене), проведених комунальним підприємством «Меридіан» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-002292-с).
За вчинені порушення на ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» накладено штрафи на суму по 65381,00 грн., 14175,00 грн., 54833,00 грн., 25812,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн. та 68000,00 грн. відповідно; на загальну суму по 432201,00 грн. на кожного.
У рішенні встановлено наступне.
Торги 1 (UA-2017-12-11-002313-а). Протягом грудня 2017 року Липовецькою міською радою Липовецького району Вінницької області проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю товарів ДК021:2015, Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот 2 - яловичий м'якуш з тазостегнової частини туші, охолоджений та Лот №3 - куряче філе, куряче стегно. По лоту №1 пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс», переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси». По лоту №3 пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси», ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Поділля-К ЛТД». Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Торги 2 (UA-2017-02-17-000848-с). Протягом лютого-березня 2017 року Вінницьким національним університетом проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: М'ясо, Лот 1 - стегно куряче, гомілка куряча, філе куряче; Лот 2 - свинна шия, свинина напівжирна. По лоту 2 пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс», переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Торги 3 (UA-2017-12-11-001873-c). Протягом грудня 2017 року відділом освіти Ладижинської міської ради проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі «М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії». Пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси», ТОВ «Лучанка Люкс», ТОВ «Пустомито м'ясо». Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси», пропозицію ТОВ «Лучанка Люкс» у зв'язку з неподанням тендерної пропозиції та тендерної документації.
Торги 4 (UA-2017-12-19-002449-а). Протягом грудня 2017 року - січня 2018 року Вінницьким національним технічним університетом проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі свинної шиї, свинини напівжирної. Пропозиції подали (лот №2) ТОВ «Ковінько-Ковбаси», ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Вінпродтрейд», пропозиції останніх відхилено у зв'язку з неподанням документів. Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Торги 5 (UA-2017-12-22-001305-а). Протягом грудня 2017 - січня 2018 року відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок. Пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси», ТОВ «Лучанка Люкс», ТОВ «Літинський м'ясокомбінат», пропозиції останніх відхилено у зв'язку з неподанням документів. Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Торги 6 (UA-2018-01-31-004278-с). Протягом січня-лютого 2018 року комунальним підприємством «Меридіан» проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Свинини (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'яса птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крилець курячих (охолоджені), гомілок курячих (охолоджених), стегна курячого без хребта (охолоджене). Пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс». Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Торги 7 (UA-2018-02-01-004341-с). Протягом лютого 2018 року комунальним підприємством «Меридіан» проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Ковбаси, сосиски, сардельки. Пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс». Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Торги 8 (UA-2017-02-17-002292-с). Протягом лютого-березня 2017 року комунальним підприємством «Меридіан» проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене. Пропозиції подали ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс». Переможцем визначено ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Відділенням встановлено, що позивачем та третьою особою у торгах 2-7 пропозиції подавались в один день з різницею від 3 хв. до 58 хв., що свідчить обмін інформацією та спільну (узгоджену поведінку) під час підготовки документів для участі в торгах. Всі пропозиції подавались з одного електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн».
Між ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» існували господарські відносини, зокрема, 01.08.2016 року між ними було укладено договір перевезення вантажу, 04.05.2016 року - договір здачі в операційну оренду основних засобів, згідно якого ТОВ «Ковінько-Ковбаси» передав ТОВ «Лучанка Люкс» основні засоби, які знаходяться в виробничому приміщенні ковбасного цеху та цеху по переробці м'яса птиці за адресою: с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, вул. Центральна, буд. 2А, з метою організації виробництва м'ясної та іншої продукції. Також позивач надав згідно договору суборенди нежитлового приміщення від 28.02.2017 року ТОВ «Лучанка Люкс» у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою: с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, вул. Центральна, буд. 2А. 03.01.2017 року між позивачем та третьою особою укладено договір про надання лабораторних послуг, відповідно до якого ТОВ «Ковінько-Ковбаси» надавав лабораторні послуги на замовлення ТОВ «Лучанка Люкс». При цьому, між ними здійснювались розрахунки по вказаних договорах.
Окрім того, у період проведення торгів одним із контрагентів третьої особи був один із засновників ТОВ «Ковінько-Ковбаси».
Відділенням також встановлено, що при поданні заявок на підключення до дистанційної системи та/або активацію ключів ЕЦП ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» вказано один контактний номер.
Подання тендерних пропозицій у торгах 1-7 здійснювалось з використанням однієї ІР-адреси. При цьому, на торгах 8 ТОВ «Лучанка Люкс» подавала пропозицію з ІР адреси, яка використовувалась, в тому числі, ТОВ «Ковінько-Ковбаси» при поданні пропозицій на торгах 1, 2, 3, 4, 6 та 7. Така ІР-адреса надана ТОВ «Ковінько-Ковбаси» та ТОВ «Лучанка Люкс» відповідно до договорів про надання телекомунікаційних послуг, укладених із ФОП Лендя Л.В. ІР-адреса, яка використовувалась позивачем та третьою особою при поданні пропозицій на торги 5, належить працівнику ТОВ «Ковінько-Ковбаси», відповідальному за підготовку документів для участі у торгах та проведення закупівельних процедур.
За інформацією ГУ ДФС у Вінницькій області, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" у період проведення торгів подавали звітність з однієї електронної пошти, ІР-адреси та в один день; аналогічно у період з 01.01.2017 року по 28.02.2018 року статистична звітність від ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" надходила із однієї електронної адреси.
Згідно рішення, відповідачем проаналізовано бланки документів, поданих ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" на торги, та виявлено зазначення у них однакових номерів телефонів, як рахуються за ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Також відповідно до інформації ТОВ "Укрнет" позивач та третя особа при створенні своїх електронних скриньок, які були використані під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику "Держзакупівлі.онлайн", вказали однакові дані (номер телефону, який належав працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідальному за підготовку документів для участі в торгах, та дату народження, яка співпадає із датою народження вказаного працівника ТОВ "Ковінько-Ковбаси").
Відділенням також взято до уваги спільне місцезнаходження позивача та третьої особи, спільні властивості файлів, які завантажувались ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка-Люкс" для участі в торгах. Зокрема, у тендерних пропозиціях торгів 2 та торгів 8 спостерігаються схожі назви файлів, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; у торгах 6 та 7 ТОВ "Лучанка Люкс" у складі тендерних пропозицій було завантажено лише один документ, який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи", тоді як всі інші документи ТОВ "Ковінько-Ковбаси" мають інші властивості та готувались безпосередньо для участі у вказаних торгах.
У торгах 1, 3, 4 та 5 ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, які передбачені тендерною документацією, а у торгах 6 та 7 - лише один файл "Лучанка Люкс" установчі", з чого відділення зробило висновок про "технічну" участь у торгах ТОВ "Лучанка Люкс".
У торгах 2 позивачем та третьою особою було подано документи, які є схожими за змістом та оформленням, з ідентичними відступами від форми.
У торгах 1 (лот 1) протягом трьох етапів ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною попередню пропозицію. У торгах 1 (лот 2), торгах 2, простежувались аналогічні обставини.
У торгах 3 ТОВ "Лучанка Люкс" здійснювало зниження ціни лише в першому раунді, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" - лише в другому раунді. У торгах 4 позивач знижував ціну протягом двох раундів, третя особа - протягом трьох раундів; у торгах 5 - ТОВ "Ковінько-Ковбаси" знижував ціну лише в першому раунді, ТОВ "Лучанка Люкс" протягом трьох раундів.
У торгах 6 та 8 позивач та третя особа не здійснювали пониження первісної пропозиції, у торгах 7 ТОВ "Ковінько-Ковбаси" здійснив зниження ціни у другому раунді аукціону, ТОВ "Лучанка Люкс" не здійснювало пониження ціни.
Таким чином, відділенням зроблено висновок про відсутність конкуренції між відповідачами, оскільки в торгах 1, 2, 6 та 8, в яких приймали участь лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", зменшення суми первинної пропозиції не відбувалось, а в торгах 7 зменшило суму первинної пропозиції лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси"; при цьому, в торгах 6 та 7 первинна пропозиція позивача та третьої особи була однаковою.
Вказане, як слідує з оскаржуваного рішення, свідчить про вчинення ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів восьми торгів.
Проте, позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, звернувся з даним позовом до суду.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі №910/14949/18.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пунктом 12 Правил розгляду справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання або один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду справи стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Комітетом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Вказані правові позиції викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов'язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі 910/701/17.
Таким чином, саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20).
Викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, як і з доводом Комітету про те, що останній не зобов'язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення; водночас у випадку об'єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20.
Як стверджується із оскаржуваного рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету, комітетом визнано, що ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" вчинено антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів восьми торгів на закупівлю: М'ясо (Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот №3 куряче філе, куряче стегно), проведених Липовецькою міською радою (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-002313-а); М'ясо (свинна шия - 500 кг, свинина напівжирна - 500 кг), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-000848-с); М'ясо: «М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії», проведених відділом освіти Ладижинської міської ради (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-001873-с); М'ясо: Лот 2. М'ясо (свинна шия, свинина напівжирна), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-19-002449-а); М'ясопродукти (Придбання ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок для навчальних закладів Вінницького району Ковбаса варена (вищого сорту) - 2180 кг, Ковбаса напівкопчена (вищого сорту) - 2083 кг, проведених відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-22-001205-а); М'ясо (Свинина (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'ясо птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крильця курячі (охолоджені), гомілки курячі (охолоджені), стегно куряче без хребта (охолоджене), проведених комунальним підприємством «Меридіан» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-31-004278-с); М'ясопродукти (Ковбаси, сосиски, сардельки), проведених комунальним підприємством «Меридіан» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-01-004341-с); М'ясо (Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене), проведених комунальним підприємством «Меридіан» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-002292-с).
Зокрема, відділення на основі зібраних доказів встановлено пов'язаність суб'єктів господарювання в період проведення торгів, зокрема: наявність між сторонами господарських відносин, що підтверджується укладеними між ними договорами, в тому числі, оренди основних засобів для здійснення виробництва в одній сфері та приміщення за однією адресою, а також факт їх виконання; здійснення господарської діяльності за однією адресою; вказівку на один номер телефону при поданні заявок ПАТ "Укргазбанк" про підключення до дистанційної системи та/або активацію ключів ЕЦП; подання звітності в період проведення торгів до ГУ ДФС у Вінницькій області в один день та з використання однієї електронної пошти; зазначення на бланках документів однакових номерів телефонів; створення електронних поштових скриньок товариств однією особою, про що свідчить вказівка на один номер телефону та дату народження при реєстрації, які співпадають із номером телефону та датою народження працівника ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідального за підготовку документів для участі в торгах.
Окрім того, щодо торгів 1: подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси"; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 0,1%).
Щодо торгів 2: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 58 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день з різницею в часі менше години; схожі назви файлів в тендерній пропозиції, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; подання схожих за змістом та оформленням документів з ідентичними відступами від форми; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 3%).
Щодо торгів 3: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 20 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день з 20-ти хвилинною різницею в часі; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 4: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 12 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та 12-ти хвилинною різницею в часі; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 5: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 3 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідального за підготовку документів для участі в торгах, в один день з різницею в 3 хв.; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 6: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 10 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та з різницею в 10 хв.; завантаження ТОВ "Лучанка Люкс" лише одного документу - "Лучанка люкс установчі", який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи"; ТОВ "Лучанка Люкс" завантажено лише один файл - "Лучанка Люкс установчі"; не здійснено пониження цінових пропозицій.
Щодо торгів 7: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 3 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн"; подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та з різницею в 3 хв.; завантаження ТОВ "Лучанка Люкс" лише одного документу - "Лучанка люкс установчі", який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи"; ТОВ "Лучанка Люкс" завантажено лише один файл - "Лучанка Люкс установчі"; пониження цінової пропозиції лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси" у другому раунді.
Щодо торгів 8: подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн"; подання тендерної пропозиції з ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", схожі назви файлів в тендерній пропозиції, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 2%).
Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Установлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов'язаність ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" в цілому, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення восьми торгів, та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин.
Викладені позивачем в позовній заяві заперечення не спростовують фактів, встановлених відповідачем в оскаржуваному рішенні, у якому проаналізовано як укладені між ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" договори, так і заперечення та пояснення, надані позивачем та третьою особою.
Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Відповідачем згідно положень ст.52 вказаного Закону та з врахуванням розміру чистого доходу ТОВ "Ковінько-Ковбаси" в межах компетенції застосовано до позивача штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
Згідно з частиною 1 статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до частини 2 статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
При розгляді справи 03-06/33-19 Комітет повністю з'ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, тому відсутні підстави для скасування спірного рішення Комітету, отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Крім того, провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Антимонопольний комітет України сукупністю доказів, як загальних для всіх восьми закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною з закупівель.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, суд дійшов висновку про відмову в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Ковінько-Ковбаси", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 року у справі №03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
Витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача у зв'язку з відмовою в позові.
Керуючись ст.ст. 2, 12, 20, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Ковінько-Ковбаси", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс", с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 року у справі №03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн., відмовити.
Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 29.03.2022 року
Суддя М.В. Музика
Веб-адреса рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/
Віддрук. у 4 прим.: 1 - до справи; 2 - позивачу (23234, Вінницька область, Вінницький район, с. Лука-Мелешківська, вул. Центральна, буд. 2-А) - рек. з пов. про вручення; 3 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) - рек. з пов. про вручення; 4 - третій особі ((23234, Вінницька область, Вінницький район, с. Лука-Мелешківська, вул. Центральна, буд. 2-А) - рек. з пов. про вручення